나. 실지양도가액을 초과한 기준시가에 의한 양도차익 산정의 적부

다. 토지에 관한 증여세액이나 그 피담보채권의 대위변제금액이 필요경비인지 여부

나. 양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그 중 어느 하나가 불분명하다 하여 그 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항 이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세의 원칙에 비추어 볼 때 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액(양도차액)이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수는 없다 할 것이다.

다. 구 소득세법(1978.12.5. 법률 제3098호) 제45조 제1항 제1호 및 동법시행령 제94조 제1항 이 준용하는 동시행령 제86조 제1항 에 따르면, 자산의 취득경위가 매입 또는 건설ㆍ제작 이외의 경우 (예컨대 상속, 증여)에는 상속세 또는 증여세나 특수한 부담액 등 취득에 경비가 소요되었다고 하더라도 양도가액에서 공제할 필요경비로 계상할 수는 없는 법리라 할 것이므로 토지에 관한 증여세액이나 근저당권의 피담보 채권을 원고가 대위변제한 금액을 양도가액에서 공제할 필요경비로 볼 수 없다.

원심판결은 그 거시증거들에 의하여 변호사인 원고가 소송사무수임에 대한 보수로 양도받은 이 사건토지들을 포함한 4필지 도합 5,000평은 그 취득당시의 실제거래가격이 불분명하다고 인정한 다음(원고도 취득당시의 거래가격이 불분명하다고 자인하고 그 취득가액을 기준싯가에 의할 수 밖에 없음을 인정하고 있다) 이 사건 토지들의 양도당시 (1979. 및 1980. 양도분)의 소득세법제23조 제2항 , 제4항 및 제45조 제1항 제1호 (1978.12.5. 공포 법률 제3098호) 의 각 규정상 양도가액과 취득가액중 어느 하나가 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 양도가액 및 취득가액 모두를 기준싯가에 의하여 산정하여야 한다고 판시하고 이 사건에 있어서 취득 및 양도가액을 모두 기준싯가에 의하여 산정하고 있는 바, 양도가액과 취득가액중 어느하나가 불분명한 경우에 그 전부를 기준싯가에 의하여 산정하여야 하는 것은 그 자산의 취득경위가 매입 또는 건설제작에 의한 경우에 한하지 아니하고 상속이나 증여등 그밖의 경위로 취득한 경우에도 마찬가지로 적용되는 원칙이라 할 것이므로 ( 당원 1983.2.22. 선고 82누138 판결 참조)같은 취지에서 한 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 되고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해나 판단유탈의 위법을 찾아 볼 수 없고 논지가 지적하는 판례들은 모두 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 판단한다.

양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어 그중 어느 하나가 불분명하다 하여 그 모두를 기준싯가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항 이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세의 원칙에 비추어 볼 때 그 기준싯가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액(이하 " 양도차액" 이라 한다) 이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수는 없다 할 것인바( 당원1983.2.22. 선고 82누139 판결 참조) 원심판결은 1979년도 양도분 도합 106.3평의 기준싯가에 의한 취득가액을 3,472,466원, 그에 의한 양도가액을 36,354,600원으로 산정하여 그 양도차액은 32,882,134원,1980년도 양도분 도합 105.25평의 기준싯가에 의한 취득가액을 5,301,653원, 그에 의한 양도가액을 37,868,950원으로 산정하여 그 양도차액은 32,567,297원이 됨이 계산상 명백하므로 원고가 1979년도 양도분의 그 실지양도가액의 합계액이 5,739,000원,1980년도 양도분의 그것은 8,020,000원에 불과하다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 각 그 실지양도가액을 심리확정하고 위 각 양도차액이 위 각 실지 양도가액을 넘는지 여부를 살펴보았어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 이에 관한 법리를 오해하였거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.

3. 상고이유 제3점을 판단한다.

당시의 소득세법 제45조 제1항 제1호 는 양도차익을 산정함에 있어 양도가액에서 공제할 필요경비로서 당해 자산의 " 취득에 소요된 실지거래가액" (실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준싯가에 의한 금액)을 규정하고 동법시행령 제94조 제1항 은 " 취득에 소요된 실지거래가액" 을 동법시행령 제86조 제1항 의 규정을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액(다만 취득에 관한 쟁송이 있는 때에는 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 경비를 합산하고 있다)으로 규정하고 있으며, 동법시행령 제86조 제1항 은 (1) 매입하는 고정자산은 매입 당시의 가액(등록세, 취득세 기타부대비용을 포함)으로, (2) 자기가 건설 또는 제작등에 의하여 취득한 자산은 원재료비, 노무비, 운임,하역비, 보험료, 수수료, 설치비, 등록세, 취득세 기타 부대비용의 합계액으로, (3) 그 이외의 자산은 취득당시의 정상가액으로 한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 자산의 취득 경위가 매입 또는 건설, 제작이외의 경우 (예컨대 상속, 증여)에는 취득당시의 정상거래가액을 취득가액으로 보도록 규정하고 있는 것은 그 취득에 실지소요된 비용이 없거나 상속세, 증여세 또는 부담부 상속이나 증여에 있어 그 부담액 등과 같이 실지소요된 비용이 있다고 하더라도 그 비용이 당해자산의 객관적 거래가치를 나타내지 못하고 매입비용이나 건설 또는 제작비용보다 훨씬 적은것이 보통일 것이므로 (따라서 이를 취득가액으로 보면 양도소득세의 과세표준인 양도차익이 터무니 없이 높게 산출되게 될 것이다) 이러한 경우에는 설사 그 취득에 실지비용이 소요되었다고 하더라도 이를 당해 자산의 취득가액으로 보지 아니하고 그 자산의 정상거래가액을 취득가액으로 보도록 규정하고 있는 것이므로 위와 같은 정상거래가액(정상거래가액이 불분명한 경우에는 기준싯가) 이외에 매입, 건설 또는 제작에 의한 취득의 경우에는 소요되지 아니하는 상속세 또는 증여세나 특수한 부담액등을 취득에 소요된 경비라하여 다시 양도가액에서 공제할 필요경비로 계상할 수는 없는 법리라 할 것이다.

논지가 주장하는 이 사건 토지에 관한 증여세액이나 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채권을 원고가 대위변제한 금액을 양도가액에서 공제할 필요경비로 볼 수 없다 하여 원고의 이부분 주장을 배척한 원심의 조치는 그 이유설시가 다소 적절치 못한바 있으나 결과적으로는 정당하다 할 것이다.

논지는 이유없다.

따라서 원고의 상고이유중 위 제2점은 이유있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 사건을 원심법원에 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.