원고의 본소 청구취지에 의하면 원고는 본건 위험물취급소의 위치변경신청을 불허가한 피고시의 소극적인 행정처분의 취소를 구하고 있음이 명백한 바, 위와 같은 위치변경신청에 대한 거부처분의 취소를 가리켜 행정소송법상 허용될 수 없는 급부청구의 일종으로서 적극적으로 허가처분을 구하는 경우와 동일한 것이라고 볼 수 없을 뿐만아니라 비록 위와 같은 거부처분에 의하여 원고가 이미 취득하고 있는 주유소의 설치, 경영등 권리관계에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니라 하더라도 그 거부처분이 소방법 제15조 등 관계법령에 비추어 부당한 금지의 유지에 해당하여 허용 될 수 없는 것이라면 원고로서는 위 규정에 의한 위치변경신청권에 의하여 타 장소에서 주유소를 설치 경영할 수 있는 권리 내지 이익을 침해당한 것으로 보지 못할 바 아니고 이 점에서 위 거부처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 있는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원판결은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같이 행정소송법 제1조의 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지는 이유없다.

동 상고이유 제2점에 대한 판단,

원판결이유에 의하면 원심은 원고가 1973.1.10 당시 그가 경영중이던 ○○주유소에 관하여 제출한 위험물취급소 위치변경신청에 대하여 1973.5.11 피고 시가 주유소의 설치 및 그 위치변경의 허가에 있어서는 화재의 예방 및 진화를 위하여서나 주유소의 밀집으로 인한 지나친 경쟁을 피하기 위하여 기존 주유소와 1키로미터 이상의 거리를 둘 것을 내용으로한 내무부장관의 지시인 소방2058-5347호 및 소방2052-5352호에 의거하여 본건 주유소의 이전할장소는 최인근 주유소인 서울주유소와의 거리가 불과 약 460미터로서 위 거리 기준에 미달된다는 이유로 이를 불허한 사실을 인정한 다음 본건 허가는 허가요건에 해당하면 행정청은 이를 허가하도록 구속을 받는 기속재량에 속하는 것으로서 관계법규인 소방법 제15조 및 본건 불허가처분당시의 동법시행령 제78조 에 의하면 주유소의 시설기준으로서 주유소상호간의 거리에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하였고, 그밖에 석유사업법 및 동법시행령에도 이에 관한 규정은 찾아 볼 수 없으므로 피고가 원고의 본건 주유소 위치변경신청에 관하여 기존주유소와의 상호거리 1키로미터의 기준에 미달한다고 하여 이를 불허한 것은 적어도 그 처분당시로서는 법령상 근거 없는 기준을 내세워 신청을 거부한 것이고, 오히려 원고가 주유소를 이전하고자 하는 장소는 기존의 주유소외 460미터의 상당한 거리를 두고 있으며 원심의 검증결과 위 지점은 경부고속도로의 도입로 부근임과 아울러 약2키로미터를 상거하여 남해고속도로가 연결되어 있는 등 교통량에 비추어 주유소의 설치가 요청되는 곳이니만큼 본건 원고의 주유소 위치변경신청을 허가한다고 하여 공익에 어긋나는 것도 아니므로 이를 불허한 피고의 처분은 위법이라는 취지로 판단하였다.

그러나 소방법 제15조 및 본건 불허가처분 당시의 동법시행령(1972.12.28대통령령) 제78조 소정의 시설기준은 화재를 예방 경계 또는 진압하여 국민의 생명 신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕 질서의 유지와 사회의 복리증진에 기여하고자 하는 소방법 제1조 소정의 목적에 비추어 위험물취급소의 일종인 주유소의 시설에 관한 준칙을 규정한 것이라 할 것인만큼 동법 제15조 및 위 시행령 제78조 에 의한 주유소의 설치 또는 위치변경허가에 있어심사기준이 됨은 물론이라 할 것이나 그렇다고 하여 소관 행정청이 심사의 결과 위의 심사기준에 합치된다 하여 당연히 설치 또는 위치변경신청을 허가하도록 기속을 받는 것이라고 볼 수는 없고, 소관 행정청은 위의 시설기준에 관한 규정과 아울러 소방법 제1조 의 목적에 비추어 동법 및 동법시행령의 규정에 저촉되지 않는 범위내에서 무엇이 공익에 적합한가의 판단에 좇아 위의 목적을 구체화 함에 필요한 내부적 기준을 설정하여 허가여부를 심사할 수 있다 할 것이고 다만 그 허가신청이 위의 기준에 합치하는 이상 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가 여부는 기속재량에 속하는 처분이라 할 것인 바, 비록 본건 위치변경신청에 대한 불허가처분 당시의 소방법시행령 제78조 소정의 시설기준 가운데 주유소 상호간의 거리에 관한 명문의 제한을 둔 바 없다 하더라도 피고시가 본건 원고의 위치변경신청을 불허함에 있어서 화재의 예방 및 진화를 위한 소방법상의 목적 및 석유사업법 제17조 및 동법시행령 제10조 에 의하여 주유소등에 대한 사업조정의 권한이 있는 상공부장관으로부터의 주유소의 난립 억제에 관한 통첩에 의하여 주유소의 신규설치 또는 이전에 기존 주유소와의 간에 1키로미터이상의 거리를 두도록 한 내무부장관의 지시를 적용하였다 하여 위와 같은 내부기준이 소방법 및 동법시행령상의 허가요건이나 시설기준에 관한 규정에 저촉된다거나 이를 제한한 것이라고 보기 어렵고 ( 1973.12.29 대통령령 제6974호로서 개정된 소방법시행령 제71조 제3항 은 위와 같은 거리제한을 명문으로 규정하였다) 원판시와 같이 원고가 주유소를 이전하고자 하는 장소가 기존 주유소와 460미터의 거리를 두고 있다든가 교통량이 많다든가 하는 사실만으로 피고시의 본건 불허가처분이 재량권을 벗어난 위법한 처분이었다고 단정할 수 없다 할 것 임에도 불구하고, 이와 달리 피고시의 본건 불허가처분이 법령상 근거가 없고 공익상 허용될 수 없는 것임을 전제로 한 앞에서 본바와 같은 원판결 판단은 소방법상 주유소의 위치변경허가에 관한 해석을 그릇처 판결에 영향을 미쳤다고 할 것으로 이 점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.