[2] 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사

[3] 강도상해죄에 있어서의 상해의 의미

[4] 수인이 재물강취의 의사로 피해자를 상해하고, 그 중 1인이 몰래 피해자가 도망가면서 남겨 둔 옷에서 돈을 꺼내어 사용한 경우, 위 1인의 강도행위를 나머지 행위자들이 예측할 수 있었다고 보아 강도상해의 공동정범의 성립을 긍정한 사례

[5] 형법 제288조 의 약취행위에 있어서 폭행·협박의 정도

기록에 의하면, 피고인 3은 이 사건 상고제기 후인 2004. 6. 24. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제328조 제1항 제2호 에 의하여 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

2. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

가. 강도상해의 점에 대하여

(1) 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다 ( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 위 피고인 등이 공소외 1을 폭행하고 공소외 2, 공소외 3을 감금한 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인들로부터 폭행을 당하고, 공소외 3 등이 감금을 당하고 있는 상황에서 나머지 피해자측 일행 등이 피고인들을 피하여 숙소를 이탈하기까지 하였던 점, 피고인들은 공소외 1 등 피해자 일행을 찾아 숙소로 들이닥쳤으나 피해자 일행들이 도피한 점, 피고인들이 돈을 교부받은 파라곤 호텔 인근에 피고인 3의 지시 등에 의하여 '20세기파' 행동대원 등 폭력배 20∼30 여명이 위세를 과시하고 있었던 점, 피해자들이 위 호텔에서 돈을 교부할 당시 피고인 3 등이 부산의 '20세기파' 조직폭력배라는 점을 알고 있었던 점, 피해자 일행이 일부 돈을 돌려받았으나 이는 피고인들의 결정에 의한 것이 아니라 중국측 밀입국조직의 결정에 의한 것이었다는 점 등에 비추어 보면 당시 공소외 1 등 피해자측이 피고인들에게 돈을 주지 않을 수 없는 상태였다고 보이고, 따라서 이들의 반항이 억압된 상태였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

(2) 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8이 피해자 공소외 1에 대한 폭행 및 공소외 3 등에 대한 감금행위에 가담하지 않았다 할지라도, 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사는 반드시 명시적인 의사표시나 의사연락을 요하는 것이 아니며 묵시적·암묵적인 의사연결이 인정되면 족하다 할 것이고, 또한 공동의 의사가 사전에 있을 것을 요하지 않아 행위 도중에 공동의사가 성립한 경우에도 공동정범의 성립을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들이 파라곤 호텔에 와서 위세를 과시하는 등의 방법으로 피해자들의 반항을 억압하였고, 피고인 3이 당시의 상황 등에 관하여 개략적인 설명을 한 이상 위 피고인들이 특수강도죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

(3) 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다고 함은 상고이유의 주장과 같다 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1이 피고인들로부터 폭행당한 사실, '피고인들로부터 폭행당하여 이가 흔들리고, 피가 나는 등 상처를 입었다.'는 공소외 1의 진술 및 공소외 1이 피를 흘리며 병원에 가서 치료를 요청하였던 사실 등에 비추어 보면 공소외 1이 상처를 입었던 사실을 인정할 수 있고, 이는 강도상해죄의 상해에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.

(4) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 재물을 강취할 의사로 피해자 공소외 1에 대하여 폭행을 가한 이상, 피고인 5가 나머지 피고인들 몰래 피해자가 도망가면서 남겨 둔 옷에서 500만 원권 자기앞수표 4장 합계 2,000만 원을 꺼내어 사용하였다 할지라도 이러한 피고인 5의 강도행위를 나머지 피고인들이 예측할 수 있었다 할 것이므로, 피고인 5의 강도행위에 대하여 나머지 피고인들도 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 위에서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

나. 영리 목적 약취의 점에 대하여

형법 제288조 에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 여기서 사실적 지배라 함은 사람에 대한 물리적·실력적 지배관계를 의미한다 할 것이므로, 영리 목적 약취죄의 인정 여부는 다른 사람을 폭행 또는 협박하여 위와 같은 사실적 지배 아래 두었는가에 달려 있다 할 것이다 ( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 , 2004. 5. 14. 선고 2003도8019 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 등이 수사기관에서 ' 공소외 1측 일행이 봉고차로 중국인들을 파라곤 호텔 앞으로 데려와 피고인들에게 인계하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 3도 제1심법정에서 중국인들을 인수인계받았다고 진술하고 있는 점, 인계받은 중국인들로부터 4,000만 원을 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 중국인들을 사실상 지배함으로써 이들을 약취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

가. 강도상해의 점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 2가 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1에 대하여 강도상해죄를 저지른 사실을 유죄로 인정하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.

형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있어야 하는 것이다 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 2가 성명불상의 중국내 밀입국조직원(일명 리사장, 이하 '리사장'이라 한다)과 공모하여 2003. 5. 중순경 차순녀등 국내에 있는 중국 조선족들에게 접근하여 중국에 있는 리사장에게 부탁하여 중국 거주 가족들을 한국으로 밀입국시켜 주는 대가로 900만 원에서 1,100만 원의 비용을 달라고 말하고, 2003. 5. 22.경 피고인 2의 어머니 차순옥 등 밀입국 조선족 5명을 국내로 밀입국시켰는데(원심 제1의 제1심판결 판시 제2의 범죄사실이다), 국내의 밀입국 육상운송책인 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2 등이 밀입국시킨 중국인들을 빼돌려 돈을 가로채려고 하자 중국에 있는 리사장이 피고인 3 등이 소속된 부산의 조직폭력배 '20세기파'를 통해 공소외 1 등을 폭행·협박하여 밀입국대가 중 중국측 몫을 빼앗기로 하고, '20세기파' 중간보스인 공소외 6, 행동대장인 공소외 7 등과 이를 모의한 사실, 한편 피고인 2는 중국에 있는 리사장으로부터 '국내 밀입국 조직원 공소외 1 등이 중국에서 돈을 보내 줘서 받았는데도 밀입국시킨 조선족들을 내어주지 않으니 자신이 가르쳐 주는 전화를 하면 부산 사람이 조선족들을 빼내도록 힘을 써 줄 것이다.'는 내용의 전화를 받은 사실, 피고인 2는 2003. 5. 23. 새벽 무렵 국내 밀입국 조직원(기록에 의하면 공소외 1로 보인다)으로부터 밀입국 조선족들을 데리러 부산으로 오라는 전화를 받고서 원심 공동피고인 공소외 8, 성명불상의 조선족 남자 1명, 여자 3명과 함께 승합차를 빌려 서울에서 부산으로 내려가던 중 '20세기파' 행동대장 공소외 7로부터 전화를 받아 피고인 2 등의 일행과 만날 장소 등을 약속한 사실, 그 후 피고인 2 등의 일행과 위 공소외 7, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등이 약속장소에서 만난 다음, 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들이 2003. 5. 23. 17:00경 부산 금정경찰서 인근 노상에서 피해자 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2를 만나 공소외 1에게 폭행을 가하고, 공소외 3, 공소외 2를 감금한 다음 피해자 공소외 1을 협박하여 자기앞수표 500만 원권 4장과 현금 1억 5,600만 원을 강취할 당시, 피고인 2와 원심 공동피고인 공소외 8은 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들과 함께 있었고, 그 과정에서 피고인 2와 원심 공동피고인 공소외 8이 피해자 공소외 1 등에게 위협적인 언행 등을 한 사실이 인정되기는 한다.

그런데 기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 이전에는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등 '20세기파' 조직폭력배들과는 일면식도 없는 사이였던 점, 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들이 피해자 공소외 1로부터 강취한 자기앞수표 500만 원권 4장과 현금 1억 5,600만 원은 모두 자신들이 독차지하였고 피고인 2에 대해서는 어떠한 대가도 분배하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명을 인계받아 풀어 주면서 피고인 2 측으로부터 밀입국대가 4,000만 원을 받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등 '20세기파' 조직폭력배들의 위와 같은 범행시에 함께 있게 된 주된 목적은 밀입국한 조선족 13명의 밀입국대가 4,000만 원(그 중 9명분은 이미 지급된 상태였다)을 지급하고 자신의 어머니 공소외 4를 비롯한 밀입국 조선족 13명을 공소외 1 측으로부터 인수받아 풀려나게 하는 것이었다고 보이고, 그 과정에서 피해자 공소외 1 등에게 다소 위협적인 언행을 한 점이 인정되더라도 이는 오로지 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명을 풀려나도록 하기 위한 것일 뿐, 이를 들어 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들의 이 사건 강도상해의 범행에 공동가공의 인식을 가지고서 그 실행행위를 하였다고 보기 어려우며, 달리 피고인 2가 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들의 이 사건 강도상해의 범행에 공동가공의 인식을 가지고서 그 실행행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 수사기관 또는 제1심법정에서의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 2에 대하여 피고인 3 등과 강도상해죄의 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공동정범에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 영리 목적 약취의 점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 등이 수사기관에서 ' 공소외 1측 일행이 봉고차로 중국인들을 파라곤 호텔 앞으로 데려와 피고인들에게 인계하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 3도 제1심법정에서 중국인들을 인수인계받았다고 진술하고 있는 점, 인계받은 중국인들로부터 4,000만 원을 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3 등과 공모하여 중국인들을 사실상 지배함으로써 이들을 약취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.

위에서 본 바와 같이 피고인 2의 주된 목적은 오로지 밀입국한 조선족 13명의 밀입국대가 4,000만 원을 지급하고 자신의 어머니 공소외 4를 비롯한 밀입국 조선족 13명을 공소외 1 측으로부터 인수받아 풀려나게 하는 것이었을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 실제로 밀입국대가 4,000만 원을 지급한 다음 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명이 풀려나자 그들과 함께 상경한 사실(원심 제1의 제1심판결 판시 제3의 범죄사실이다)을 알 수 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 2가 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들과 이 사건 영리 목적 약취행위를 공모하였다거나 그 실행행위에 가담하였다는 점에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 수사기관 또는 제1심법정에서의 진술은 선뜻 믿기 어려우며, 달리 그 점을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 2에 대하여 피고인 3 등과 영리 목적의 약취 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공동정범에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 김철봉의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 강도상해 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 유죄부분은 파기를 면할 수 없는바, 이 부분은 원심 판시 피고인 2에 대한 각 출입국관리법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 상고를 각 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 본형에 각 산입하며, 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.