[2] 구 택지개발촉진법 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 택지공급이 택지개발사업 시행자의 재량행위인지 여부(적극)

[2] 택지개발사업 시행자의 택지공급은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행위인 점, 구 택지개발촉진법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18734호로 개정되기 전의 것)의 관련 조항들을 종합하여 볼 때 택지개발사업의 시행자는 택지를 공급함에 있어 공급대상 토지의 위치 및 면적, 공급의 대상자 또는 대상자 선정방법, 공급의 시기·방법 및 조건, 공급가격 결정방법 등을 스스로 정할 수 있고, 자신의 필요나 정책적 판단에 의하여 택지공급 대상자의 자격을 제한하거나 택지공급가격을 달리 정하거나 수의계약에 의한 택지공급 여부를 결정할 수 있는 점 등을 고려하면, 구 택지개발촉진법 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 택지공급은 택지개발사업 시행자의 재량행위에 해당한다고 보아야 한다.

가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 회사로서 판시 화성시 (주소 1 생략) 소재 토지 10필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 합계 172,168㎡를 소유하던 중 1998. 2. 13. 이 사건 각 토지에 관하여 케이비부동산신탁 주식회사(변경 전 상호 : 주은부동산신탁 주식회사) 명의로 신탁등기를 경료한 사실, 피고가 화성시 (주소 2 생략) 일대를 사업지구로 하여 시행하는 ○○○○○지구 택지개발사업은 1998. 5. 16. 택지개발예정지구 지정 및 고시를 거쳐 2003. 5. 6. 택지개발예정지구 변경지정 및 개발계획 승인 고시가 이루어졌는데, 이에 의하면 피고는 위 택지개발사업지구 내에 공동주택용지 5개 블록 215,340㎡를 비롯하여 주택건설용지 합계 353,110㎡와 상업시설용지, 공공시설용지 등을 조성할 예정이었던 사실, 이 사건 각 토지가 위 택지개발사업지구에 편입되자 원고는 2004. 4. 27. 피고에게 이 사건 각 토지 합계 172,168㎡를 협의매도한 다음, 2004. 7. 13. 피고에게 주택건설사업자인 원고가 위와 같이 이 사건 각 토지를 피고에게 협의양도함으로써 구 택지개발촉진법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18734호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 수의계약 요건을 충족하였다는 이유로 위 택지개발사업지구 내에 조성될 공동주택용지 중 2개 블록을 공급하여 줄 것을 신청하였고, 이에 피고는 2004. 8. 12. 원고가 위 택지개발예정지구 지정 당시 이 사건 각 토지를 소유하지 아니하여 위 수의계약 요건을 갖추지 못하였고 또 설령 갖추었다고 하더라도 위 택지개발사업지구 내에는 과다한 녹지비율 등으로 인하여 사업성을 고려하여 택지로 분양할 공동주택용지를 확보하지 못하였다는 이유로 원고에게 공동주택용지를 공급하여 줄 수 없다고 회신한 사실(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다), 그 후 2005. 1. 10. 위 택지개발사업지구에 조성될 공동주택용지를 6개 블록 209,938.2㎡로 변경하는 등의 내용으로 택지개발예정지구 변경지정, 개발계획 변경 및 실시계획 승인 고시가 이루어졌는데, 피고는 2004. 12. 30. 건설교통부장관으로부터 위 택지개발사업지구 내 공동주택용지 중 2개 블록에 국민임대아파트 20개동을 신축하겠다는 내용의 국민임대주택건설 사업계획을 승인받았고, 2005. 7. 25. 경기도지사로부터 위 택지개발사업지구 내 공동주택용지 중 3개 블록에 공공분양아파트 32개동을 신축하겠다는 내용의 주택건설사업계획을 승인받은 사실을 각 인정한 다음, 택지개발촉진법은 도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민주거생활의 안정과 복지향상에 기여함을 목적으로 하고 있는 점( 법 제1조 ), 택지개발사업의 시행자는 그가 개발한 택지를 공공시설용지를 제외하고는 국민주택규모의 주택건설용지로 우선 공급하여야 하는 점( 구 시행령 제13조의2 제1항 ), 택지개발사업의 시행자는 택지를 공급함에 있어 공급대상 토지의 위치 및 면적, 공급의 대상자 또는 대상자 선정방법, 공급의 시기·방법 및 조건, 공급가격 결정방법 등을 스스로 정할 수 있고, 자신의 필요나 정책적 판단에 의하여 택지공급 대상자의 자격을 제한하거나 택지공급가격을 달리 정하거나 수의계약을 체결할 수 있는 등 광범위한 재량을 가지는 반면, 궁극적으로는 택지공급에 관한 결정에 대하여 건설교통부장관의 승인을 통한 통제를 받도록 되어 있는 점( 구 시행령 제13조 , 제13조의2 제2 내지 5항 ), 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 수의계약 요건을 충족하는 주택건설사업자라고 하더라도 이미 당해 소유 토지의 협의양도를 통하여 그 소유권 상실로 인한 손실은 모두 전보받았고, 주택건설사업을 추진하지 못하는 데 따른 영업손실은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 별도로 보상받을 수 있으므로, 위 시행령 조항은 단지 택지개발사업 시행자로 하여금 필요에 따라 택지개발사업에 협조한 주택건설사업자에게 수의계약에 의하여 택지를 공급할 수 있도록 권능을 부여하려는 취지의 규정으로 보아야지, 그러한 주택건설사업자에게 별도로 택지공급을 신청할 권리를 부여하기 위한 취지의 규정이라고는 보기 어려운 점, 택지개발사업의 시행자가 당해 택지개발사업으로 인하여 생활근거를 상실하는 자에게 이주대책의 일환으로 택지를 공급하는 경우에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항 등이 부여한 이주대책 수립의무에 따라 택지를 공급하는 것이어서 택지공급 대상자에게 택지공급신청권이 인정되나, 이 사건의 경우에는 택지개발사업의 시행자에게 수의계약에 의한 택지공급의무를 부과하는 내용의 근거규정이 없어 그와는 달리 보아야 하는 점 등을 종합하여 볼 때, 택지개발사업의 시행자인 피고에게 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의하여 주택건설사업자에게 택지를 공급하여 줄 의무가 있다거나 이에 대응하여 주택건설사업자가 위 시행령 조항에 의하여 피고에게 수의계약에 의한 택지공급을 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 할 수 없으므로, 피고가 위 시행령 조항에 기한 원고의 택지공급신청을 거부한 행위를 가리켜 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다 하여, 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

구 시행령 제13조의2 의 규정에 의하면, 택지개발사업 시행자는 그가 개발한 택지를 미리 정한 가격으로 추첨에 의하여 분양 또는 임대하는 것을 원칙으로 하되, 제5항 각 호의 1 에 해당하는 경우에는 수의계약의 방법으로 공급할 수 있도록 하면서, 그 제5호 에서 주택법 제9조 에 의하여 등록한 주택건설사업자가 택지개발예정지구 지정 대상의 명칭·위치 및 면적 등이 공고된 날 현재 예정지구 안에서 소유하는 토지의 전부를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 협의에 응하여 시행자에게 양도한 때에 당해 주택건설사업자에게 그 사업추진 정도 등을 고려하여 건설교통부령이 정하는 면적의 범위 안에서 택지를 공급하는 경우를 수의계약에 의한 택지공급이 가능한 경우의 하나로 규정하고 있는바, 이와 같은 구 시행령 조항의 규정 내용 및 제1심판결 이유에서 설시한 바와 같은 택지개발촉진법의 목적, 위 법 또는 시행령의 다른 조항들의 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 는 당해 택지개발사업의 원활화를 기하기 위하여 당해 택지개발사업에 협조한 주택건설업자에게 당해 택지를 공급할 때에 수의계약에 의한 공급의 기회를 부여하는 것으로서, 그 취지는 단순히 택지개발사업의 시행자로 하여금 그러한 대상자들에게 수의계약에 의한 택지공급을 할 수 있는 권능을 부여하는 데 그치는 것이 아니라 그와 같은 요건을 갖추기 위하여 공공사업에 협력한 자에게 수의계약에 의한 택지공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 보아야 하므로, 그들에게는 위와 같은 법령에 근거하여 수의계약에 의한 택지공급신청권(이는 택지공급을 받을 권리와는 다른 개념이다)이 인정된다고 해석하여야 한다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2649 판결 , 대법원 1992. 11. 27. 선고 92누3618 판결 , 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결 , 대법원 1995. 10. 12. 선고 94누11279 판결 등 참조)..

제1심판결이 들고 있는, 택지개발사업의 시행자에게 관계 법령상 택지공급 등에 관한 상당한 재량이 부여되어 있다거나, 토지를 협의양도한 주택건설사업자는 당해 택지개발사업으로 인하여 생활근거를 상실함으로써 이주대책이 요구되는 경우가 아니라거나, 그러한 주택건설사업자는 관계 법령상 주택건설사업을 추진하지 못하는 데 따른 영업손실을 별도로 보상받을 수 있다는 등의 사정은, 위와 같은 내용의 택지공급신청권의 존재 자체를 부정하는 근거가 될 수 없다.

따라서 피고가 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 해당함을 이유로 수의계약에 의한 택지공급을 요구하는 원고에게 택지공급을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지하였으나, 이러한 원심의 판단에는 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 의 해석 및 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 본안에 대한 판단

가. 택지개발사업 시행자의 택지공급은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행위인 점, 구 시행령의 관련 조항들을 종합하여 볼 때 택지개발사업의 시행자는 택지를 공급함에 있어 공급대상 토지의 위치 및 면적, 공급의 대상자 또는 대상자 선정방법, 공급의 시기·방법 및 조건, 공급가격 결정방법 등을 스스로 정할 수 있고, 자신의 필요나 정책적 판단에 의하여 택지공급 대상자의 자격을 제한하거나 택지공급가격을 달리 정하거나 수의계약에 의한 택지공급 여부를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 점 등을 고려하면, 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 택지공급은 택지개발사업 시행자의 재량행위에 해당한다고 보아야 한다.

나. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 피고에게 협의양도한 이 사건 각 토지는 도시지역 내 자연녹지지역으로 지정되어 있었고, 융·건릉 문화재(사적 206호)와 불과 400m ~ 600m 정도 떨어진 곳에 위치하고 있어, 도시계획이 변경되거나 문화재청의 허가 없이는 택지개발행위가 원천적으로 불가능하였으며, 원고가 이 사건 각 토지의 취득을 전후한 시점부터 이 사건 각 토지가 택지개발예정지구로 지정되기까지 추진한 사업은 건축이 수반되지 않는 건축자재 야적장 설치를 위한 토지형질변경 및 융·건릉 문화재 현상변경허가신청 등이었으나 이마저도 허가받지 못하고 있었던 사실, 피고는 수도권 남부 지역의 택지고갈과 정부의 임대주택 공급물량 확대 방침에 따라 당초 약 8,500세대의 아파트를 건설할 계획으로 이 사건 택지개발사업의 사업시행자로 지정되었으나, 그 후 문화재청장과의 협의과정에서 이 사건 사업예정부지 내에 융·건릉, 용주사 범종(국보 120호), 용주사 회양나무(천연기념물 264호) 등의 문화재가 분포하고 있어 8,500세대에 이르는 대단위 택지조성사업은 불가하다는 의견에 따라, 융·건릉 및 용주사의 현상을 그대로 유지하는 방향으로 사업계획을 변경하여 주택건설 규모를 3,794세대로 대폭 축소하였고, 그 결과 이 사건 택지개발사업지구 내 녹지비율이 사업지구 전체 면적의 45.5%를 차지하게 되었으며, 원고가 피고에게 협의양도한 이 사건 각 토지는 모두 사업지구 내 녹지지역으로 편입되었고, 공동주택용지는 총 5개 블록 중 국민임대주택용인 B-2, B-3 블록을 제외한 3개 블록만이 공공분양용 공동주택용지로 남게 된 사실, 원고는 이 사건 각 토지의 협의양도 전에 이미 피고로부터 문화재청과의 협의 결과 가용 택지면적이 감소하여 원고에게 택지공급이 불가하다는 내용의 통보를 받은 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실관계에 비추어 보면, 원고가 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 소정의 수의계약에 의한 택지공급 대상 주택건설사업자의 요건을 갖추었다고 하더라도, 택지개발사업 시행자인 피고가 원고에 대하여 택지의 공급을 거부한 행위가, 원고의 주장과 같이 관련 법령의 취지에 부합하지 아니하거나 택지개발사업의 근본목적 내지 이익형량 또는 공평의 원칙에 반하거나 헌법상 재산권보장의 원칙에 위배되는 등으로 인하여 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 거부처분이 위법하다고 볼 만한 사유가 있다고 보이지도 아니한다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결은 파기되어야 마땅하나, 앞에서 본 바와 같이 원고의 청구는 기각될 것임이 분명한데 원고만 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 상고인인 원고에게 불이익하게 판결을 할 수는 없으므로, 원심판결을 파기하는 대신 원고의 상고를 기각하기로 한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.