나. 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속중에 수탁자가 그의 말소등기청구권을 포기할 수 있는지 여부

나. 명의수탁자로서는 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속 중에는 그 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권을 행사할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건토지가 분할되기 전인 대구 서구 용산동 산 128(행정구역 변경전 경북 달성군 성서면 용산동 산 128)임야 1,983평방미터 (이하 분할전 토지라고 한다)는 원래 원고 종중의 소유인데 소외 망 도낙중 명의로 사정받아 두었으며 소외 망 도을용을 거쳐 1959.12.4.피고 도재환에게 상속된 것인데 피고 1이 분할전 토지는 원고 종중의 소유이나 이미 타인에게 매도하였으므로 종중회의에서 매수자에게 소유권이전등기를 해 주기로 결의하였다는 내용의 결의서를 위조하여 보증서를 발급받아 달성군청에 제출하여 달성군청은 1980.3.18. 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)이 정하는 바에 따라 이를 공고하였고, 원고 종중에서는 위와 같은 사실을 알고 공고기간내인 같은해 5.15.원고 종중원인 소외 도상구 명의로 이의신청을 하고 위 보증서를 해준 소외 도재문에게 의뢰하여 달성군청에 제출된 위 보증서를 반환받아 왔는데 피고 1이 위 허위의 보증서와 확인서에 의하여 달성군청에서 위 공고를 하기도 전인 같은해 3.6.에 분할 전 토지에 관하여 그의 명의로 특별조치법에 의한 소유권보존등기를 마친 것이며 이에 터잡아 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기가 이루어진 것이므로 위 등기는 모두 원인무효라고 확정하고, 나아가 피고 도재환에 대한 명의신탁은 이 사건 소장 부본이 송달된 1985.1.29. 적법하게 해지된 것이라고 인정한 후 피고 도재환은 피고 1이 분할전 토지에 대하여 소유권보존등기를 마치고 이를 처분한 것에 대하여 추인을 하였으므로 피고들 (피고 도재환제외)명의의 이 사건 토지에 관한 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 그 결과 피고 도재환의 원고에 대한 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무는 이행불능이라는 피고들의 주장에 대하여 을 제15호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 피고 도재환은 1987.5.6. 공증인가 대구 고려합동법률사무소에서 분할전 토지는 피고 도재환의 조부인 망 도낙종이 사정을 받은 위 망인 소유의 토지인 것을 자기가 상속받은 것인데 피고 1이 1980.3.6. 승낙없이 소유권보존등기를 경료한 후 이를 각 처분할 것을 1983.5. 말경 추인하였다는 내용의 인증서(을 제15호증)를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 피고 도재환은 피고 1이 분할전 토지에 관하여 그 명으로 소유권보존등기를 경료하여 이를 처분한 행위를 피고 1에 대하여1983.5.말경 추인하였거나 아니면 늦어도 피고들 소송대리인이 위 인증서를 원심법원에 제출한 1987.6.10. 피고 1에 대하여 추인의 효력이 발생하였다고 할 것이고 따라서 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고 그 결과 피고 도재환의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하였다.

그러나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다고 하더라도 원고가 등기원인의 무효임을 주장하여 그 말소를 구하고 피고 도재환에 대하여는 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소송에서 이 사건 당사자의 한사람인 같은 피고가 원심이 인정한 바와 같은 내용의 인증서를 작성해 준 사실만 가지고(그것도 항소심 계속중에) 다른 증거없이 1985.5. 말경의 추인사실을 인정하는 것은 무리라고 보아야 할 것이며, 또 위 인증서는 1983.5. 말경 추인하였다는 내용이지 공정증서작성시에 추인한다는 취지가 아니므로 이를 원심법원에 제출하는 행위가 추인이라고 볼 수도 없을 뿐 아니라 피고 도재환으로서는 원고가 이미 이 사건 소송에서 그의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 터이므로 소송계속중에 그의 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권을 행사할 수도 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였고 나아가 채권자대위권행사의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.