[2] 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 판단하는 기준

[3] 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 에 정한 부당한 공동행위의 합의에 따른 현실적 행위를 요하는지 여부(소극)

1. 1, 2차 소주 출고가격 인상 관련 공동행위에 관한 원고들의 상고이유에 대하여

가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 (이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함되는 것이지만( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 한다. 그리고 그에 대한 증명책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 피고에게 있다 ( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).

나. 원심은 채용 증거와 그에 의하여 인정한 판시와 같은 사실을 토대로 아래와 같은 사정이 있다고 보고, 이를 종합하여 보면 원고들 및 주식회사 두산(현 주식회사 롯데주류비지)(이하 회사를 지칭할 때에는 ‘주식회사’라는 표기는 생략하고, 원고들과 두산을 합쳐서 지칭할 때는 ‘원고들 등 주요업체’라 한다)이 1, 2차 소주 가격 인상에 관한 합의를 하였고, 이 같은 각 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제1호 에서 정한 ‘가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위’의 공동행위에 해당한다고 판단하였다.

① 2007. 5.경 1차 희석식 소주 출고가격 인상(이하 ‘1차 가격 인상’이라 한다)에 관한 합의의 존부와 관련하여, 원고들 등 주요업체가 2007. 5. 11.부터 같은 달 22일 사이에 소주 출고가격을 인상하였는데 그 무렵 작성된 원고 한라산, 무학, 금복주 소속 임원들의 업무수첩 내용에 의하면 원고들 등 주요업체 사이에는 사전에 가격 인상에 관한 정보가 광범위하게 공유되고 있었다고 보이는 점, 위 업무수첩에는 서로 경쟁 관계에 있지 않은 제조업체들의 가격 인상에 관한 동향도 기재되어 있고 그 표현 또한 단정적이고 구체적이어서 그 내용상 원고들 등 주요업체 사이에는 사전에 소주 출고가격 인상에 관한 합의가 있었다고 할 것인 점, 원고들의 인상된 소주 출고가격이 모두 정확히 일치하고 있지는 아니하나 지역별로 경쟁 관계에 있는 소주 제조업체들 사이에서는 인상률이나 가격 면에서 그 정도가 대체로 일치한다고 할 수 있는 점 등의 사정이 있다.

② 2008. 12.경 2차 희석식 소주 출고가격 인상(이하 ‘2차 가격 인상’이라 한다)에 관한 합의의 존부와 관련하여서는, 2008. 3. 25. 정부의 물가관리 52개 품목에 소주가 포함되어 가격 인상이 어려워지자 원고들 등 주요업체가 소주 제조사 대표이사들의 모임인 ‘천우회’에서 소주 가격의 인상을 논의한 점, 원고 무학의 마케팅사업부가 대표이사에게 천우회 모임에 대비하여 작성·보고한 ‘천우회 모임 소주 가격 인상 논의자료’라는 제목의 보고서에는 ‘가장 타당한 주가 인상은 6~7%대로 보인다’는 기재가 있음에 비추어 천우회에서 구체적인 소주 가격 인상 비율까지 논의되고 있었음을 짐작할 수 있는 점, 원고들의 소주 출고가격이 모두 정확히 일치하고 있지는 아니하나 천우회에서의 논의사항들을 고려하면 지역별로 경쟁 관계에 있는 소주 제조업체들 사이에서는 인상률이나 가격 면에서 그 정도가 대체로 일치하는 점 등의 사정이 있다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 우선 원심이 채택한 증거 등 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다.

① 종래 주류에 관하여는 주세법 등 관련 법령에 의하여 주세보전 등의 목적으로 가격규제가 이루어졌고, 이를 위하여 최고기준가격제도, 가격고시제, 사전신고제가 차례로 시행되다가 1999. 9. 1.부터 현재와 같은 출고가격 사전신고제가 시행되었으며, 주세법과 그 시행령에는, 국세청장이 주세보전을 위하여 필요하다고 인정하면 주류제조자 등에게 가격 등에 필요한 명령을 할 수 있고, 주세보전, 주류 유통관리를 위하여 주류제조자 등에 대하여 주류 출고가격 및 가격변경 신고 등에 관하여 명령을 할 수 있도록 규정되어 있다. 그런데 국세청은 물가안정 및 주세보전 등의 목적을 위해 위와 같은 법령 등의 규정을 넘어서 뚜렷한 근거 없이 소주 출고가격을 관리하는 행위까지도 하였는데, 구체적으로는 소주시장에서 가장 지배적인 영향력을 가진 원고 진로로 하여금 소주 출고가격 인상률 등을 사전에 국세청과 협의하도록 하고 그 가격 인상 여부, 인상률 및 인상 시기를 국세청으로부터 승인을 받도록 하였다. 이는 국세청이 전국의 모든 소주 업체를 상대하는 대신 지역별 과점이 이루어지고 있는 소주시장에서 모든 지역에 소주를 판매하면서 전국 시장점유율이 50%를 상회하는 원고 진로에 대하여만 가격을 규제하면, 나머지 소주 업체들은 원고 진로에 대한 가격 인상 승인내용을 국세청의 의사인 것으로 파악하여 그와 별 차이 없는 범위 내에서 각자 인상률과 인상 시기를 결정하게 될 것이므로 기대하는 목적을 달성하기에 충분하다고 판단한 데 따른 것이다.

② 한편 원고 진로는 구 하이트맥주와 기업결합을 할 당시 피고가 내렸던 시정명령으로 인하여 2011. 1. 24.까지는 소비자 물가상승률 이상으로 출고가격을 인상할 수 없는 처지였고, 국세청 역시 물가안정 등을 위해 원고 진로가 요구하는 가격 인상 수준에 훨씬 못 미치는 인상률만을 허용하였으며, 나머지 소주 업체들도 국세청의 가격통제에 순응하여 원고 진로에 대한 국세청의 가격 인상 승인 내용에 따라 각자의 가격 인상률과 인상 시기를 결정해 왔으므로, 소주 업체들이 가격 인상 여부 및 인상률 등을 결정함에 있어 재량을 행사하기는 사실상 매우 곤란한 상황이었다. 특히 2차 가격 인상이 있을 무렵에는 정부가 물가안정대책의 일환으로 생활필수품 52개 품목에 소주를 포함시켰고, 이에 따라 국세청이 위에서 본 방법으로 원고 진로를 통하여 소주 출고가격을 통제함으로써 가격 인상을 억제하였다. 이와 같이 종래 소주 업체들은 물가상승률에 근접하는 가격 인상만이 승인됨으로써 지속적으로 원가 상승에 따른 가격 인상 압력을 받고 있는 처지였던 까닭에 원고 진로가 가격을 인상할 때에는 다른 업체들도 곧바로 가격을 인상해 왔고, 2002년 이후 5회에 걸쳐 원고 진로가 가격을 인상할 때 다른 소주 업체들이 가격 인상을 하지 않은 적은 전혀 없었다.

③ 한편 출고가격 인상이 예상될 경우 주류도매상의 사재기 등 불법유통으로 시장이 혼란스러워진다는 등의 이유로 국세청이나 원고 진로는 가격 인상에 관한 사전협의 과정 등을 공개하지 않았는데, 원고 진로를 제외한 나머지 업체들로서는 자신들이 출고가격을 인상하기 위해서는 원고 진로에 대한 국세청의 가격 인상 승인이 선행되어야 하는 데다가, 출고가격 인상을 예상한 주류도매상의 가수요에 대응하고 승인된 범위 내에서 경쟁력 있는 인상률을 책정하는 등 승인되는 가격 인상의 정도와 시기에 따라 적절한 경영전략을 수립해야 할 필요도 있었다. 또한 소주시장은 지역별 과점시장이라는 특성에 따라 대개 지역별로 원고 진로와 해당 지역 업체가 그 지역시장 대부분을 분점하면서 서로 경쟁관계에 있기도 하였다. 이와 같은 여러 이유로 원고 진로 이외의 소주 업체들에게는 원고 진로에 대한 국세청의 가격 인상 승인 내용에 대하여 정보를 수집하는 것이 중요한 경영활동의 하나였고, 이를 위해 이들은 주로 주류도매상 등을 통해 원고 진로의 가격 인상에 관한 정보를 수집해왔으나, 그 반면 이들 업체가 원고 진로 이외의 다른 업체들의 가격 인상계획에 관심을 가지거나 나아가 서로 가격을 담합할 유인(유인)은 대부분 지역에서 거의 없는 상황이었다.

④ 피고가 원고들 등 소주 업체들 사이에 1차 가격 인상 합의가 있었다는 증거로 제출한 원고 한라산의 임원인 소외 1이 작성한 2007. 4. 10.자 업무수첩에는 ‘원고 대선주조와 원고 무학은 둘 사이의 경쟁 때문에 가격 인상을 하지 않을 것’이라는 취지의 내용이 기재되어 있는 반면, 원고 무학의 임원인 소외 2가 작성한 2007. 4. 11.자 업무수첩에는 ‘원고 대선주조와 원고 무학은 원고 진로의 가격 인상 시 가격을 인상할 예정’이라는 취지의 내용이 기재되어 있는 등 비슷한 시기에 작성된 것임에도 가격 인상 여부조차 서로 상반된 내용으로 되어 있는 점 등에 비추어, 이는 앞서 본 바와 같은 과정을 통해 취득한 부정확한 정보를 기재하여 둔 것으로 볼 여지가 있다. 그 밖에 피고가 1차 가격 인상에 관한 합의의 증거로 제출한 자료들을 살펴보아도 이 역시 원고 진로를 제외한 나머지 업체들이 위와 같은 목적으로 주류도매상 등으로부터 취득한 정보를 기재한 것에 불과한 것으로 볼 여지가 상당하다.

⑤ 피고가 2차 가격 인상을 논의하였다고 지목하는 2008. 10. 10. 제210회 천우회 모임에는 원고들 중 5개 업체가 불참하였다는 것인데, 가격 인상과 같은 중요한 현안을 논의하기 위한 모임에 업체들의 상당수가 불참하였다면 이는 매우 이례적인 것으로 보이고, 나아가 거기에 불참한 특정 지역 업체를 제외한 나머지 지역 업체들과 원고 진로 사이에서만 가격 인상이 논의되었다고 한다면 이 또한 소주시장이 지역별로 원고 진로와 해당 지역 업체에 의한 과점시장인 점에 비추어 이례적이다. 또한 통상 시장 참여자는 가격 담합을 통해 경쟁제한의 목적을 달성하려는 것인데, 원고 진로가 전체 매출액의 거의 80%를 차지하는 서울, 경기, 강원 지역에서 실질적인 경쟁 관계를 형성하고 있는 두산과 두산이 제조하는 경쟁 상품인 ‘처음처럼’의 가격과 관련해서는 전혀 담합을 하지 않은 채 다른 지역 업체들과 사이에서만 가격 담합을 하였다는 피고의 주장도 선뜻 납득하기 어렵다.

⑥ 한편 피고가 이 사건 담합의 당사자에서 제외한 두산은 2006. 2.에 소주 ‘처음처럼’을 병당 730원에 최초 출시하여 병당 800원인 원고 진로의 주력 상품 ‘참이슬’과는 70원의 가격차가 있었는데, 오히려 국세청이 2006. 11.경 원고 진로와 비슷한 수준으로 ‘처음처럼’의 가격을 인상하도록 지시하였고, 이에 따라 두산은 2006. 12.경 가격을 770원으로 인상한 후 2007. 5.에는 819.36원까지 인상함으로써 당시 ‘참이슬’의 가격 839.36원과의 격차가 20원에 불과하게 되었다. 또한 국세청은 2차 가격 인상 당시 다른 업체와 비교하여 인상이 지연될 경우 도매상의 사재기 등 불법유통이 우려된다는 이유 등으로 원고 보해양조에 대하여 인상 시기를 앞당기도록 지도하기도 하였다.

⑦ 위와 같이 국세청은 원고 진로의 소주 출고가격을 통제하고 이를 기준으로 다른 업체들의 가격도 일정 범위 내에서 함께 움직이도록 직·간접적으로 관리하였는데, 이는 물가에 영향을 미치는 대표적 소비재인 소주가격을 통제함으로써 물가안정을 꾀함과 더불어 소주라는 상품과 그 소비시장의 특성상 특정 업체만 출고가격을 낮추게 되면 그에 비례하여 세수는 감소하는데도 소비자가격은 내려가지 않아 결국 중간도매상의 이윤만 증가시킨 채 사재기 등의 유통상 혼란만을 초래할 가능성이 있어 이를 방지하고자 하는 데 목적이 있었다.

(2) 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 비록 원고들이 사장단 모임에서 가격 인상에 관하여 논의한 사실이 있었고, 원고 진로의 가격 인상 후 곧이어 나머지 원고들도 가격을 인상하였으며, 그 인상률이나 인상 시기가 원고 진로와 유사하여 가격 인상에 관한 합의가 있었던 것처럼 보이는 외형이 존재하지만, 이는 각 지역별로 원고 진로와 해당 지역업체가 시장을 과점하는 시장구조에서, 국세청이 원고 진로를 통하여 전체 소주업체의 출고가격을 실질적으로 통제·관리하고 있는 소주시장의 특성에 따라 나머지 원고들이 국세청의 방침과 시장상황에 대처한 정도에 불과한 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같이 겉으로 드러난 정황만으로 원고들 사이에 공동행위에 관한 합의가 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 피고가 1, 2차 가격 인상에 관한 합의의 증거라고 제출한 그 밖의 자료들을 살펴보아도 원고들 등 주요업체 사이에 소주 출고가격의 인상 여부, 인상률, 인상 시기 등에 관하여 합의하였음을 추단할 만한 내용을 발견하기 어렵다.

라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공정거래법 제19조 제1항 제1호 에서 정한 부당 공동행위의 ‘합의’에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유는 이유 있다.

2. 페트병 소주 경품제공과 관련한 원고들의 상고이유에 대하여

가. 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조).

나. 원심은 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 페트병 소주 경품제공의 기준이나 지역행사 지원 등 거래조건에 관한 합의를 통해 서로의 사업활동을 제한하기로 하였고, 이러한 합의는 비가격경쟁이 치열한 소주시장에서 원고들 각자가 거래상대방과 사이에서 교섭의 대상으로 삼아야 할 거래조건이나 각자의 고유 사업활동 영역에 속하는 사항에 관하여 허용되는 최대한도를 정함으로써 그 범위에서 경쟁 제한적 효과가 있음이 명백하고, 원고들의 주장과 같은 비용절감 효과가 소비자 후생 증진으로 이어진다고 하기도 어렵다는 등의 이유로 이 사건 합의의 부당성을 인정하고, 위 합의가 국세청 고시나 공정거래법상의 경품제공에 관한 기준 등을 준수하자는 내용으로 법질서를 준수하자는 내용에 불과하다는 등의 원고들 주장을 배척하였다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공정거래법 제19조 제1항 의 부당한 공동행위의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 위와 같은 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 공정거래법 제19조 제1항 각 호 에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니므로 ( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6625 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 원고들의 상고이유 주장 부분도 받아들일 수 없다.

3. 병마개 가격 인상 연기 관련 부당 공동행위에 관한 피고의 상고이유에 대하여

가. 원심은, 원고 진로를 제외한 나머지 원고들과 두산(이하 ‘진로 외의 원고들 등’이라 한다)이 모두 세왕금속으로부터 병마개를 공급받고 있으므로 세왕금속은 병마개 시장에서 공정거래법상 시장지배적 사업자에 해당할 뿐 아니라 진로 외의 원고들 등에 대하여 독점적 지위에 있음을 전제한 다음, 진로 외의 원고들 등이 세왕금속에 대하여 병마개 가격 인상의 연기를 건의한 행위로 인하여 세왕금속의 사업활동은 물론 세왕금속과 개별적으로 병마개 가격에 관하여 교섭을 할 수 있는 각자의 사업활동이 방해를 받았다는 이유로 병마개 공급시장과 소주시장에서의 사업활동이 방해된 범위에서 경쟁제한성을 인정하였다. 다만 진로 외의 원고들 등의 위 공동행위는 병마개를 공급하는 독점사업자의 일방적인 가격 인상계획에 대하여 그 수요자인 소주 제조 사업자들이 대응하여 그 실행을 연기하게 함으로써 소주 가격의 인상을 당분간이나마 저지하는 결과를 가져옴으로써 소비자 후생에 기여하였고, 이는 경쟁제한의 효과를 넘어서는 것이므로 부당하지 아니하다고 판단하여 이에 관한 시정명령을 취소하였다.

나. 원심이 채택한 증거들에 의하면, ① 진로 외의 원고들 등이 2008. 10. 8. 송부한 병마개 가격 인상 시기 연기 건의문의 내용은 세왕금속의 일방적인 소급적 가격 인상 통보에 대하여 인상 결정을 재고해달라거나 그 인상 시기를 잠시 연기하여 줄 것을 요청하는 ‘건의’에 불과한 것으로 보일 뿐, 진로 외의 원고들 등이 가격을 공동으로 결정하거나 거래 자체 또는 거래 상대방을 제한하는 내용은 아닌 점, ② 세왕금속은 위와 같은 연기 건의에 관하여 ‘자체적인 판단을 거쳐 다시 협상을 진행한 결과 주정 가격이 인상된 2008. 11. 1. 이후인 2008. 12. 1.에 병마개 가격을 인상하기로 합의한 것’이라는 의견을 제시하고 있는 점, ③ 종래 진로 외의 원고들 등이 세왕금속으로부터 병마개를 공급받는 과정에서 병마개 가격은 거래 당사자들 사이의 협의가 아닌 일괄적인 가격 인상 통보에 따라 결정되어 왔던 것으로 보이는데, 위 연기 건의로 진로 외의 원고들 등의 세왕금속에 대한 개별적 교섭권이 방해받았다기보다는 진로 외의 원고들 등이 가격 협의를 위한 교섭 기회의 보장을 요청한 것으로 볼 여지도 충분한 점 등의 사정을 알 수 있다. 여기에 진로 외의 원고들 등이 병마개 가격 인상 시기의 연기를 요청하게 된 구체적 경위 등을 종합하여 살펴보면, 진로 외의 원고들의 이 부분 행위가 세왕금속 또는 진로 외의 원고들 각자의 독자적인 판단에 의한 영업상의 의사결정과 사업내용에 관여하여 자유롭고 공정한 경쟁을 통한 사업활동을 실질적으로 제한하거나 방해하는 것으로서 공정거래법 제19조 제1항 제9호 에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 원심의 이 부분 이유 설시에는 다소 부적절한 점이 있으나 부당 공동행위의 성립을 부정하고 시정명령을 취소한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 과징금 납부명령 부분에 관한 피고의 상고에 대하여

원심은 2차 가격 인상 관련 합의가 있었고 그것이 부당한 공동행위에 해당한다고 인정한 다음, 이를 전제로 한 피고의 과징금 납부명령에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하여 이를 취소하였다.

이에 대한 피고의 상고이유는, 원심이 재량권 일탈·남용을 인정한 것은 구 「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」 (2010. 10. 20., 공정거래위원회고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것)의 법적 성격 및 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 데 기인한 것이라는 취지이다.

그러나 앞서 원고들의 상고이유를 판단하면서 보았듯이 원심판결에는 원고들이 2차 가격 인상 관련 합의를 하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있으므로, 위와 같은 합의가 존재하고 그것이 부당한 공동행위에 해당한다는 점이 인정됨을 전제로 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 여부를 따지는 이 부분 피고의 상고이유에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결 중 위 과징금 납부명령에 관한 부분도 함께 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원고들과 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고가 2010. 6. 16. 원고들에 대하여 의결 제2010-059호로 한 별지 기재 시정명령 및 과징금 납부명령의 제1항과 제2항의 시정명령 및 제6항의 과징금 납부명령에 관한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들과 피고의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 시정명령 및 과징금 납부명령: 생략]