[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력

[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.

이 사건에서 피고인의 피해자 1에 대한 각 범행(제1심판결의 별지 범죄일람표 기재 3, 12번의 범행)에 관하여는 그 할머니로서 고소권자가 아닌 공소외 1의 명의로 고소가 제기되었지만, 그 고소는 그 어머니로서 정당한 고소권자인 공소외 2의 대리권수여에 의하여 이루어졌으므로 대리인에 의한 것으로서 유효하고, 또 그 중 12번 범행에 관하여는 그 범행일시로부터 고소시까지 아직 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 1년의 고소기간이 경과하지 아니하였고, 3번 범행에 관하여는 공소외 2가 고소 직전인 2000년 8월경에서야 비로소 피고인의 범행사실을 알게되었으므로 이 사건 고소는 모두 적법하다.

같은 취지의 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 대리고소의 성립 및 고소기간의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 또한, 이 사건 공소사실 중 앞서 본 피해자 1에 대한 범행을 제외한 나머지 부분에 대한 각 공소사실에 관하여 원심이, 같은 범죄일람표 기재 7, 9 내지 11번 범행의 경우에는 그 범행일시로부터 기산하더라도 고소시까지 1년의 고소기간이 경과하지 아니하였고, 1, 2, 4 내지 6, 8번 범행의 경우에도 그 피해자들의 부모들이 고소 직전에서야 피고인의 범행사실을 알게 되었으므로 이 사건 고소가 모두 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 고소기간의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 그리고 원심이, 이 사건 공소사실 중 같은 범죄일람표 기재 1, 2, 4 내지 9, 11, 12번 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.

4. 한편 원심은, 이 사건 공소사실 중 1999년 4월 중순경 피해자 1을 추행하였다는 같은 범죄일람표 기재 3번 범행(아래에서는 '③부분 공소사실'이라고 한다)과 2000년 4월경 피해자 2를 추행하였다는 10번 범행(아래에서는 '⑩부분 공소사실'이라고 한다)을 유죄로 인정하였다.

그러나 이 사건에서 보면, 피고인은 경찰 수사단계에서는 위 범행사실을 모두 인정하였다가, 그 후 검찰 수사단계와 제1심 및 원심에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있는데, 경찰에서 작성된 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으며, 원심이 그 유죄의 증거로 채용한 증거들은, ③부분 공소사실에 관하여는 원심 증인 공소외 2, 제1심 증인 공소외 1의 각 진술과 경찰에서 작성된 공소외 1에 대한 진술조서의 기재가 있고, ⑩부분 공소사실에 관하여는 제1심 증인 윤성희의 진술과 경찰에서 작성된 윤성희에 대한 진술조서의 기재가 있을 뿐이다. 그리고 이들 유죄의 증거들 중 ③부분 공소사실에 관한 것들은 모두 1999년 4월 중순경 또는 2000년 8월경 피해자 1로부터 피해자 1이 그러한 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것을 그 내용으로 하고 있고, ⑩부분 공소사실에 관한 것들은 모두 2000. 8. 17.경 피해자 2로부터 피해자 2가 그러한 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것을 그 내용으로 하고 있어, 공소외 1, 2 및 윤성희의 공판기일에서의 각 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당하고, 공소외 1 및 윤성희의 경찰에서의 진술을 기재한 각 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거가 된다.

그런데 이와 같은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 (대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 이 사건에서 피해자 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 증언을 하면서 피고인으로부터 ③부분 공소사실 기재와 같이 추행을 당하였다는 점을 부인하고 있고, 피해자 2도 제1심 법정에 증인으로 출석하여 증언을 하면서 피고인으로부터 ⑩부분 공소사실 기재와 같이 추행을 당하였다는 점에 관하여는 진술하지 않고 있다. 따라서 원진술자인 피해자 1이나 피해자 2가 사망, 질병, 기타의 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로, 피해자 1의 진술을 그 내용으로 하는 원심 증인 공소외 2, 제1심 증인 공소외 1의 각 진술 및 경찰에서 작성된 공소외 1에 대한 진술조서의 기재와 피해자 2의 진술을 그 내용으로 하는 제1심 증인 윤성희의 진술 및 경찰에서 작성된 윤성희에 대한 진술조서의 기재는 모두 전문증거로서 증거능력이 없다.

그렇다면 원심이 위와 같은 자료에 의하여 ③, ⑩부분 공소사실을 유죄로 단정한 것은 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

5. 그러므로 ③, ⑩부분 공소사실에 관한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없고, 원심판결 중 나머지 유죄 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

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관련문헌