나. 채무담보를 위하여 경료된 근저당권설정등기, 가등기의 말소등기절차이행소요서류의 교부를 반대급부로 하여 한 변제공탁의 효력

다. 강행법규에 위배된 화해조서의 효력

나. 채무담보를 위하여 근저당권설정등기, 가등기 등이 경료되어 있는 경우 그 채무의 변제의무는 그 등기의 말소의무보다 선행되는 것이며, 채무의 변제와 그 등기말소절차의 이행을 교환적으로 구할 수 없으므로, 그 등기의 각 말소등기절차이행에 소요되는 일체의 서류를 교부할 것을 반대급부로 하여 한 변제공탁은 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없다.

다. 재판상 화해가 성립되면 그 내용이 강행법규에 위배된다 할지라도 재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해조서를 무효라고 주장할 수 없는 터이므로 화해에 대하여 민법 제607조 , 제608조 에 반한다든가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장을 할 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 김형복이 피고로부터 금 2백만원 원심공동피고 이순석으로부터 금 3백만원을 월 3푼 5리, 변제기 1980.1.15.로 정하여 차용하면서 그 담보로 김형복 소유의 이 사건 임야에 관하여 채권자들 명의로 소유권이전청구권가등기와 근저당권설정등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고, 원고의 주장 즉 원고는 위 김형복으로부터 1983.10.22. 위 임야를 금 천5백만원에 매수하고 1985.5.30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 위 김형복은 위 이순석에게 차용원리금을 모두 변제하였다는 주장에 대하여, 위 이순석은 이를 다투지 아니한다는 이유로 위 가등기 및 근저당권설정등기 중 위 이순석 명의로 경료된 부분은 그 피담보채권이 소멸되었으니 만큼 위 이순석은 원고에게 그 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다. 한편 원고의 피고에 대한 청구, 즉 위 김형복이 피고에게 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기의 피담보채무를 전액 변제하므로써 피담보채무가 소멸되었으므로 피고 명의의 위 등기는 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 그 변제 사실을 인정할 수 없다고 판단하고 원고의 청구를 배척하였다.

소론은 원심의 이와 같은 불일치한 조치를 비난한다. 그러나 순차로 경료된 등기의 말소를 구하는 소송이나 수인 앞으로 경료된 공유등기의 말소를 구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격 방어 방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있는 것이고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 채무의 담보를 위하여 근저당권설정등기, 가등기 등이 경료되어 있는 경우 그 채무의 변제의무는 그 등기의 말소의무보다 선행되는 것이며, 채무의 변제와 그 등기말소절차의 이행을 교환적으로 구할 수 없는 것이다 ( 당원 1989.10.13. 선고 88다카29351 판결 참조).

원심은 원고가 위 김형복을 대위하여 피고 앞으로 위 가등기 및 근저당권의 피담보채무의 변제로 금 750만원을 공탁하였으나 위 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기절차 이행에 소요되는 일체의 서류를 교부할 것을 반대급부로 하여 공탁한 것임을 인정하고, 이러한 공탁은 결국 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라 피고가 위 공탁금을 아무런 이의없이 수령하였다고 인정할 만한 증거 도 없다 하여 채무변제의 주장을 배척하였는바 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 원심판결 이유에 의하면 채택증거를 종합하여 소외 김형복이 피고와 원심공동피고 이순석으로부터 금원을 차용하고 담보로서 피고와 이순석 앞으로 이 사건 가등기와 근저당권설정등기를 경료하였고, 피고가 1981.6.13. 위 이순석으로부터 동인의 대여원리금 채권과 위 가등기상의 권리에 대한 지분을 양도받은 다음 1988.5.24. 피고 앞으로 위 가등기에 대한 부기등기를 마친 사실, 피고는 위 김형복을 상대로 대여금청구 소송을 제기하였으나 채무가 전액 변제되었다는 이유로 패소판결이 선고되고 이 판결이 확정되었으나 증인의 위증을 이유로 재심의 소를 제기하여 그 재심사건에서 위 김형복의 피고에 대한 금 5백만원 및 이에 대한 지연손해금채무가 변제되지 아니하였음을 전제로 하여 피고와 위 김형복 사이에 김형복이 1988.5.31.까지 금 2,600만원을 지급하고 피고는 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기를 말소하되 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 같은 날자 대물변제를 원인으로 하여 가등기에 기한 본등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 재판상 화해를 한 사실, 위 김형복이 그 채무를 이행하지 아니하여 피고가 위 화해조서에 기하여 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다.

원심의 이러한 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 재판상 화해가 성립되면 그 내용이 강행법규에 위배된다 할지라도 재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해조서를 무효라고 주장할 수 없는 터이므로 이러한 전제에서 화해에 대하여 민법 제607조 , 제608조 에 반한다든가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장을 배척한 원심판결은 정당하다.

그 밖에 소론은 원심에서 주장하지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 비난하는 것으로서 이유없다.

이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.