2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 서울 서대문구 XX동 000-00 지상 0층 다가구용 단독주택(이하 '이 사건 주택' 이라 한다)은 1997. 12. 11. 원고의 부(父)인 강AA과 원고의 공동 명의(각 1/2 지분)로 소유권보존등기가 경료되었다(다만, 2005. 11.경 이 사건 주택의 공부상 용도가 주택 및 근린생활시설로 변경되었다). 이 사건 주택은 2008. 9. 2. 서울서부지방법원 2007타경16829 등의 임의경매절차에서 봉BB에게 매각되었고, 원고는 이와 관련하여 양도소득과세신고를 하지 않았다.

나. 이에 피고는 2010. 2. 1. 원고에게, 이 사건 주택 양도 당시 원고와 동일 세대원인 강AA이 서울 마포구 OO동 000-0 지상 OO아파트 000호 및 000호를 소유하고 있어 원고가 1세대 3주택자에 해당한다는 이유로, 이 사건 주택 중 원고의 1/2 지분 양도와 관련하여 실질거래가액으로 하여 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제2의3호에 의하여 중과세율 60%를 적용하여 산출한 2008년 귀속 양도소득세액 78,486,430원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 주택 전체의 실제 소유자는 강AA인데, 다만 강AA이 원고 명의의 소유권등기관계서류 등을 위조하여 이 사건 주택의 1/2 지분에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 하였다. 따라서 이 사건 주택 중 1/2 지분의 양도소득이 원고에게 실제로 귀속되었다고 볼 수 없으므로, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배되어 위법하다.

(2) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 주택 양도 당시인 2008. 9.경 원고는 강AA과 주민등록상 주소지를 같이하였을 뿐, 실제로는 인천 서구 □□동 000-00 소재 NN의교회에서 월 50만 원의 급여와 숙식을 제공받고 전임 전도사로 재직하면서 노숙자들을 돌보는 일을 담당하였고, 원고의 처인 김CC은 딸 강DD과 함께 고양시 덕양구 △△동 000 △△마을 000동 000호에서 거주하였으므로 원고와 강AA을 생계를 같이하는 동일 세대의 구성원이라고 할 수 없다.

또한, 원고와 강AA은 모두 이 사건 주택 양도 당시 30세 이상이어서 주소 내지 거소가 동일한지 여부에 관계없이 구 소득세법 시행령(2008. 10. 7. 대통령령 제21062호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조 제2항 제1호에 의하여 각각 독립된 1세대를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 피고가 원고와 강AA을 동일한 세대원으로 보아 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

(3) 강AA 소유인 위 OO아파트 101호가 2007. 3. 10. 대물반환을 원인으로 2010. 2.1. 윤EE 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 위 OO아파트 101호는 2007. 3.10. 윤EE에게 양도되었다고 할 수 있다. 따라서 피고가 1세대 3주택자 중과세 규정을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 실질과세의 원칙에 반하는지 여부

일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실애 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두6604 판결 등 참조).

위에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 주택 양도 당시 이 사건 주택의 1/2 지분을 소유하고 있었다고 추정할 수 있다.

이와 달리 강AA이 이 사건 주택 전체의 실제 소유자이고, 원고는 이 사건 주택 1/2 지분의 소유명의자에 불과하다는 점은 갑 제9, 10, 25호증의 각 기재만으로 이를 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 주택 양도 당시 원고와 강AA이 동일 세대원인지 여부

(가) 인정사실

1) 강AA(1931. 5. 15.생)은 1982. 10.경부터 2008. 12. 1.경까지 주민등록상 주소지인 이 사건 주택에서 거주하였고, 2008. 12. 2. 이후에는 위 OO아파트 101호에 거주하다가 2010. 3.경 사망하였다. 원고의 어머니인 정FF도 1982. 10.경부터 2008. 12. 1.경까지 주민등록상 주소지를 이 사건 주택으로 하였다.

2) 원고의 주민등록상 주소지는 ① 1992. 9. 5.부터 2005. 12. 6.까지 이 사건 주택 소재지인 위 XX동 000-00, ② 2005. 12. 7.부터 2007. 4. 11.까지 시흥시 AA동 000-0, ③ 2007. 4. 12.부터 2009. 6. 8.까지 이 사건 주택 소재지인 위 XX동 000-00로 되어 있다. 다만, 원고는 2003. 7. 20.경부터 2004. 10. 20.경까지 처인 김CC과 함께 서울 영등포구 YY가 YY타운 000동 000호에서 거주하였다.

3) 원고의 처인 김CC의 주민등록상 주소지는 ① 2003. 9. 27.부터 2004. 7. 8.까지 위 YY 타운 000동 000호, ② 2004. 7. 9.부터 2005. 2. 24.까지 고양시 덕양구 CC동 865 △△마을 000동 000호, ③ 2005. 2. 25.부터 2005. 12. 6.까지 이 사건 주택 소재지인 위 XX동 000-00, ④ 2005. 12. 7.부터 2007. 4. 11.까지 원고의 주소지와 같은 시흥시 AA동 000-0, ⑤ 2007. 4. 12.부터 2009. 3. 4.까지 원고의 주소지와 같은 이 사건 주택 소재지인 위 XX동 000-00로 되어 있다.

또한, 김CC은 2006년부터 이 사건 주택 양도 당시까지 서울이나 인천 소재 대학교에서 대학강사를 하였는데, △△△△△△대학측이 발행한 2008년 귀속 거주자의 사업소득 원천징수영수증상 김CC의 주소지는 이 사건 주택 소재지인 서울 서대문구 XX동 000-00로 되어 있다(갑 제19호증 참조). 그리고 김CC은. 2009년 근로소득 연말정산시 시부모인 강AA에 대하여 부양가족공제 및 경로우대공제를 신고하였다(을 제6호증의 7 참조).

4) 원고 부부 사이에 태어난 강DD(2004. 4. 7.생)은 출생 이래 김CC과 주민등록상 주소지를 같이하여 왔다. 한편, 원고와 원고의 전처 사이에 태어난 원고의 아들 강FF은 이 사건 주택 양도 당시 그 친모와 함께 서울 은평구 KK동에 거주하였다.

5) 위 OO아파트 101호는 2004. 9. 23. 강AA 명의로 소규권보존등기가 경료되었다가 2007. 3. 10. 대물반환을 원인으로 하여 2010. 2. 1. 윤EE 명의로 소유권이전 등기가 경료되었다. 또한, 위 OO아파트 202호는 2004. 9. 23. 강AA 명의로 소유권 보존등기가 경료되었다가 2008. 9. 10. 임의경매절차에서 타인에게 매각되었다.

6) 한편, 원고는 1993. 12.경부터 2007. 5. 31.까지 주택건설업 등을 목적으로 하는 소외 OO상사 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 이사로, 1998. 11. 19.부터 2007. 3. 12.까지 소외 회사의 대표이사로 등재되었다. 원고는 2008. 3. 2. 이후부터 인천 소재 NN의 교회 전도사로 재직하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 2, 갑 제4 내지 7호증, 갑 제9, 11, 12, 15, 16, 19호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지

(나) 판단

구 소득세법 제89조 제1항 제3호, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항, 제6항에 의하면, 양도소득세 비과세대상인 1세대 1주택에 있어서 1세대라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 세대를 말하고, 가족이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함) 및 형제자매를 말하되, 그 세대원 중에 취학 ・ 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자도 가족에 포함된다고 규정되어 있다.

한편, 비과세는 일반적으로 과세대상이 되는 과세물건 중 특정한 것을 조세정책의 필요에서 과세대상에서 제외시키는 것이고, 이는 납세자측의 예외적이고 특수한 사실에 관한 것이므로, 비과세요건에 대한 입증책임은 비과세사유를 주장하는 납세의무자에게 있다고 할 것이다.

그러므로 원고가 이 사건 주택 양도 당시 강AA과 별도로 독립된 1세대를 유지하고 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제1, 2호증의 각 1, 갑 제3 내지 20호증, 갑 제22호증의 1 내지 5, 갑 제24, 25호증의 각 기재, 갑 제23호증의 영상 및 당심 증인 조KK의 증언만으로는 원고가 이 사건 주택 양도 당시 강AA과 별도로 독립된 생계를 유지하고 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 주택 양도 당시 부모인 강AA 및 정FF, 처인 김CC, 어린 딸인 강DD과 함께 이 사건 주택에서 거주하며 생계를 같이하고 있었다고 할 수 있다.

더욱이 가사 원고의 주장대로 원고가 NN의 교회에서 일정 기간 숙식을 하였다고 하더라도, 이는 구 소득세법 시행령 제154조 제6항에서 규정하고 있는 "근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시 퇴거"한 경우에 해당한다고 볼 수 있어 이 사건 주택 양도 당시 원고와 강AA이 동일 세대원에 해당하는 점은 달라 지지 않는다고 보인다.

나아가 살피건대, 위에서 본 규정들과 구 소득세법 시행령 제154조 제2항 제1호의 규정에 의하면, 연령이 30세 이상으로 배우자가 없는 거주자를 독립된 세대로 보기 위해서는 그 거주자가 그 직계존속 등과 사실상 생계를 달리하여야 함을 요한다고 할 것인데, 갑 제19, 20호증, 갑 제22호증의 1 내지 5의 각 기재만으로는 원고와 강AA이 사실상 생계를 달리하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 안정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 주택 양도 당시 원고와 강AA이 사실상 생계를 같이하였다고 할 수 있으므로, 이 사건 주택 양도 당시 원고와 강AA이 30세 이상이었다는 사정만으로 원고가 강AA과 세대를 달리하였다고 할 수 없다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 위 OO아파트 000호가 이 사건 주택 양도 이전에 양도되었는지 여부

갑 제6, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 강AA과 윤EE 은 2005. 11. 2.경 김GG의 윤HH에 대한 YY토건 주식회사라는 법인 매매잔대금 9,000만 원 채권의 담보를 위하여 위 채권이 변제되지 아니하는 경우 위 채권의 대물 변제로서 강AA 소유의 위 OO아파트 101호를 그 시가 상당액에서 위 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액 상당액에 이전받기로 하는 취지의 대물반환의 예약을 체결하였고, 이에 따라 강AA은 같은 날 윤HH의 아들인 윤EE 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 매매계약 잔대금 채권이 변제되지 아니하자, 윤EE이 2007. 1. 10. 강AA에게 대물반환예약의 완결일을 2007. 3. 10.로 하는 등으로 대물반환예약완결의 의사표시를 1한 사실, 그 후 윤EE 이 강AA과 윤EE 등 사이의 서울서부지방법원 2006가단81496 매매대금반환 등 청 구의 소송계속 중에 강AA을 상대로 하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기청구를 구하는 반소(같은 법원 2006가단46837)를 제기하여 2007. 7. 13. 윤EE 승소판결을 받았고, 위 판결이 항소 및 상고를 거쳐 2009. 11.경 확정된 사실, 그 후 2010. 2. 1. 위 OO아파트 101호에 관하여 2007. 3. 10. 대물반환을 원인으로 윤EE 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.

대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서 다른 급부가 부동산 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로, 당사자 사이에 대물변제의 약정이 있었던 경우에는 그 소유권이전등기가 경료된 때에 부동산이유상으로 양도 되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 하는바(대법원 1999. 10. 12. 선고 99두7395 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 위 OO아파트 101호는 위 매매예약의 완결일에 매매계약이유효하게 성립되었음이 확정되었다고 하더라도 대물변제로 인한 전부 내지 일부의 채무소멸의 효과는 위 매매계약이 이행되어 그 효력이 발생한 위 소유권이전등기일인 2010. 2. 1. 발생하였다고 보아야 하므로, 위 OO아파트 101호는 잔금청산일(소유권이전등기일)인 2010. 2. 1. 양도되었다고 할 것이다. 따라서 위 OO아 파트 101호는 이 사건 주택 양도 이후에 양도되었다고 할 수 있으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

(4) 소결론

따라서 원고는 이 사건 주택 양도 당시 강AA과 별개의 세대를 구성하고 있었다고 할 수 없고, 이 사건 주택 양도 당시 강AA이 위 OO아파트 101호 및 202호를 소유하고 있었다고 할 수 있으므로, 원고가 이 사건 주택 양도 당시 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.