[2] 검사가 고소 취소된 사건을 협박죄로 기소하였다가 공갈미수로 공소장변경을 신청하여 허가된 경우, 공소제기의 하자가 치유되는지 여부(적극)

[2] 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 그 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 검사가 공소를 제기할 당시에는 그 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도, 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다.

제1점에 대하여

원심이 인용한 제1심 거시 증거들을 살펴보면 위 증거들을 들어 이 사건 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

또한 원심이 인정한 바와 같은 피고인의 폭언이 소론과 같이 당시 상황에 비추어 사회통념상 있을 수 있는 것이라고는 도저히 보여지지 않으며, 가사 소론과 같이 피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면 공갈죄가 성립한다 할 것이므로, 피해자에 대한 채권이 있다 하여 공갈죄가 성립되지 않는다는 주장도 이유 없다.

따라서 원심판결에 소론과 같은 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 이 사건 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서, 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 공소를 제기할 당시에는 이 사건 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다 고 할 것이고, 그와 같은 공소장의 변경은 허용되어서는 아니된다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.

따라서 원심판결에 이 사건 범죄사실이 협박죄를 구성함을 전제로 하여 소론과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의사의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 소추요건을 결여한 공소제기의 효력과 공소장 변경의 한계 내지 법원의 심리범위 등에 관한 법리오해가 있다는 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.