독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것) 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.

1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위

2.∼3. 생략

4. 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위

5.～7. 생략

8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위

9. 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정된 것) 제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지)제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.

1. 낙찰 또는 경락의 비율

2. 설계 또는 시공의 방법

3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁 요소가 되는 사항

헌재 2002.6.27. 2001헌마381 , 판례집 14-1, 679, 683-684

대법원 1999.2.23. 선고 98두15849 판결(공1999. 4. 1.(79), 570)

대법원 2000.4.11. 선고 98두5682 판결(공2000. 6. 1.(107), 1207)

대법원 2011.4.14. 선고 2009두7912 판결(공2011상, 934)

대리인 법무법인(유한) 동인

담당변호사 정탁교 외 1인

피청구인공정거래위원회

대표자 위원장 김동수

대리인 정부법무공단

담당변호사 박시준

가. 사건의 개요

(1) 인천국제공항공사(이하 ‘인천공항’이라 한다)는 2009. 5. 8. 인천국제공항 탑승교 3기의 운영용역에 관하여 전자입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 실시하였는데, 청구인을 비롯한 총 10개 업체가 이 사건 입찰에 참가하였다.

(2) 그 결과, 주식회사 ○○기업(이하 ‘○○기업’이라 한다)이 제1순위, 주식회사□□(이하 ‘□□’이라 한다)이 제2순위, 청구인이 제3순위로 적격심사 대상자에 선정되었고, 그 중 제1순위인 ○○기업이 적격심사를 통과함으로써 낙찰자로 결정되었다.

(3) 청구인은 2009. 5. 13. 피청구인에게 ○○기업과□□이 부당한 공동행위를 하여 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항을 위반하였다고 신고하였으나, 피청구인은 2009. 12. 1. 2009부사1657호로 무혐의처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

(4) 이에 청구인은 2010. 2. 11. 이 사건 처분으로 인하여 자신의 재산권, 평등권, 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련규정

이 사건 심판의 대상은 이 사건 처분이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

〔관련 법령조항〕

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.

1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위

2. 3. 생략

4. 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위

5. 6. 7. 생략

8.입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위

9.제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.

1. 낙찰 또는 경락의 비율

2. 설계 또는 시공의 방법

3.그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁 요소가 되는 사항

2. 청구인의 주장 및 무혐의처분의 이유

가. 청구인의 주장

(1) ○○기업과□□은 목적사업이 대부분 일치하고 이 사건 입찰을 전후하여 본점 소재지가 동일하였다. 또한 윤○원은 입찰 당시 본점 소재지의 건물 소유권자로서 2004. 2. 25.부터 2007. 11. 30.까지 두 회사의 대표이사를, 허○철과 김○만은 상당 기간 두 회사의 이사를 각각 겸임하였다. ○○기업과□□은 실질적으로 동일한 회사로서 당연히 부당한 공동행위의 합의가 있었던 것으로 보아야 한다.

(2) 이 사건 입찰은 제시된 예비가격 기초금액(이하 ‘기초금액’이라 한다)의 ±2％ 범위에서 예정가격이 결정되고, 예정가격 이하로 입찰한 업체 중 투찰가격이 낮은 업체부터 적격심사를 하며, 투찰가격이 예정가격의 87.745％ 미만인 업체는 적격심사에서 제외하는 것으로 되어 있다. 이러한 조건하에서 실질적으로 동일한 2개의 업체가 서로 다른 입찰가격으로 투찰하게 되면 2개 업체의 투찰가격 사이에 있는 가격으로 투찰한 업체는 2개 업체와 함께 적격심사에서 제외되거나 2개 업체 중 낮은 가격으로 투찰한 업체보다 후순위가 될 수밖에 없다.

(3) 이 사건 입찰의 낙찰자가 ○○기업임에도 불구하고 피청구인은□□이 그 낙찰자임을 전제로 이 사건 헌법소원심판의 의견서를 작성하여 제출하였다. 이는 피청구인이 조사 당시 인천공항이나 ○○기업 및□□으로부터 허위의 자료를 제출받아 사실을 오인하였기 때문이다. 결국 피청구인은 청구인의 신고 내용을 제대로 조사도 하지 않은 채 허위자료에 기초하여 이 사건 처분을 하였다.

(4) 사실상 하나의 업체가 2개의 입찰가격으로 투찰함으로써 낙찰 받을 확률이 경쟁업체보다 훨씬 높아지게 되었고 실제로 그 업체가 낙찰자로 결정되었으므로, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제1호 또는 같은 항 제8호의 “부당한 공동행위”에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 법리오해 및 조사미진에 따른 자의적인 결정으로서 청구인의 재산권과 평등권, 재판절차진술권을 침해한다.

나. 무혐의처분의 이유

이 사건 입찰은 투찰 이전에는 참가업체들이 예정가격을 알 수 없도록 되어

있으므로, 설사 ○○기업과□□이 투찰가격을 합의하였다고 하더라도 10개의 참가업체 중 2개 업체만의 합의로 낙찰가격이나 낙찰자의 결정에 영향을 미칠 수는 없다. 따라서 경쟁제한성을 인정할 수 없어 부당한 공동행위가 성립하지 않는다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 대상적격

불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의처분은 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응하는 조치로서 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고, 공정거래위원회의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 행하여진 무혐의처분은 헌법 제11조의 법 앞에서의 평등권을 침해하므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌마381 , 판례집 14-1, 679, 683-684 참조).

나. 자기관련성

헌법소원심판 청구인은 심판의 대상인 공권력 작용과 법적인 관련을 가져야 한다. 피청구인의 고발은 검사의 공소제기를 위한 요건이 될 뿐이라는 점에서 피청구인의 고발권 불행사를 검사의 불기소처분과 동일하게 평가할 수는 없으나, 이 사건 처분으로 피청구인이 ○○기업과□□의 범죄사실 즉 형사처벌의 대상이 되는 공정거래법위반사실에 관하여 고발에 나아가지 아니한다는 점에서 검사가 범죄사실에 관하여 공소의 제기에 나아가지 않고 불기소처분을 한 것과 유사하다. 따라서 청구인이 ○○기업과□□의 공정거래법위반행위의 피해자라면 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원과 마찬가지로 이 사건 처분으로 인하여 자신의 헌법상 보장된 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.

한편 부당한 공동행위로 인한 공정거래법위반죄의 보호법익은 자유경쟁질서 또는 소비자의 경제적·재산상의 이익이지, 경쟁사업자의 경제적 이익이 아니다. 그러나 형사실체법상으로는 보호법익의 주체로 해석되지 않는다 하더라도 해당 범죄로 인하여 법률상의 불이익을 받게 된다면 헌법상 형사피해자의 재판절차진술권의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.

청구인은 이 사건 입찰의 제3순위 적격심사 대상자로서 제1, 2순위인 ○○기업과□□이 없었다면 제1순위로 적격심사를 받아 낙찰자가 될 수 있었음에도 불구하고 ○○기업과□□의 부당한 공동행위라는 범죄로 인하여 낙찰자가 되지 못하는 법률상의 불이익을 받았다는 것이므로, 청구인이 비록 공정거래법이라는 형사실체법상 보호법익의 주체는 아니라고 하더라도 헌법상 재판절

차진술권의 주체인 피해자에는 해당한다고 볼 것이다.

그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 자기관련성을 갖추었다고 할 것이다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마136 , 판례집 7-2, 169, 175-176).

다. 보충성

공정거래위원회의 무혐의처분이 항고소송의 대상이 되는지 여부와 관련하여 대법원은 공정거래법 제49조 소정의 신고는 공정거래위원회에 대하여 공정거래법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 신고인에게 그 신고 내용에 따른 적당한 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 있다고 할 수는 없으므로 공정거래위원회의 무혐의처분은 그 신고인의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두5682 판결 참조). 위와 같은 대법원 판례에 따르면, 공정거래위원회의 무혐의처분은 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이러한 경우에도 청구인에게 일반적인 행정쟁송절차를 먼저 경유할 것을 요구한다면 이는 무용한 절차를 강요하는 것으로 되어 부당하다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마136 , 판례집 7-2, 169, 175 참조). 따라서 청구인이 피청구인의 무혐의처분에 대하여 위와 같은 행정쟁송절차를 거치지 않고 곧바로 헌법소원심판청구를 한 것은 보충성에 위배되지 않는다.

4. 본안에 관한 판단

가. ○○기업의 낙찰 경위

(1) 이 사건 입찰은 전자입찰방식에 따라 사이버 가상공간에서 인천공항과 입찰참가업체가 온라인을 통하여 실시간으로 응찰과 개찰 등 일련의 계약절차를 진행하였고, 입찰공고는 물론 투찰상황, 개찰결과 및 입찰에 관련된 모든 정보가 인터넷상에서 실시간으로 제공되었다.

(2) 인천공항은 기초금액을 25,174,457,636원으로 산정하고, 그 금액의 ±2％ 범위 내에서 컴퓨터로 24,679,276,050원부터 25,671,149,680원까지의 예비가격 15개를 정한 다음, 입찰공고 시 이를 전부 공개하였다.

(3) 예정가격의 결정을 위한 절차로서 투찰 시 입찰참가업체들의 추첨을 통하여 15개의 예비가격 중 4개가 선택되었고, 미리 정해진 산정방식에 따라 이들을 산술평균한 25,056,892,915원이 예정가격으로 결정되었다.

(4) 낙찰자 결정에 관하여는, 투찰가격이 낮은 업체부터 순서대로 적격심사를 실시하여 종합평점이 85점 이상인 업체를 낙찰자로 결정하되, 투찰가격이

예정가격보다 높거나 투찰가격이 예정가격에 비하여 지나치게 낮아 낙찰하한율로 정해 놓은 87.745％에 미치지 못하면 그 업체는 적격심사 대상에서 제외하는 것으로 되어 있었다.

(5) 입찰참가업체들의 투찰가격은 아래 표와 같은바, 예정가격을 초과하거나 낙찰하한율에 미달하는 투찰가격으로 입찰한 업체가 없었기 때문에 그 중 가장 낮은 투찰가격으로 입찰한 ○○기업이 최우선으로 적격심사를 받아 종합평점 85점 이상으로 낙찰자가 되었다.

순위	업체	투찰가격(원)	투찰율(％)
			예정가격 대비	기초금액 대비
1	○○기업	22,031,596,797	87.9263	87.5157
2	□□	22,066,415,236	88.0652	87.6540
3	청구인	22,070,100,000	88.0800	87.6686
4	○○시설관리	22,070,305,601	88.0808	87.6694
5	○○엠앤에스	22,095,568,000	88.1816	87.7698
6	○○공항운영	22,101,915,000	88.2069	87.7950
7	△△기업	22,125,775,000	88.3021	87.8898
8	○○개발	22,135,699,898	88.3418	87.9292
9	○○로템	22,199,000,000	88.5944	88.1806
10	▽▽	22,207,777,000	88.6294	88.2155

나. 입찰담합의 성립 여부

공정거래법 제19조 제1항에 의하면, 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 우선 둘 이상의 사업자가 위 조항 각 호에 열거된 유형 중 어느 하나에 해당하는 행위를 하기로 합의한 사실이 있어야 하고, 또한 그 합의가 부당하게 경쟁을 제한하는 것이어야 한다.

(1) 공동행위의 합의

(가) 이 사건 입찰시 ○○기업과□□의 본점 소재지는 부산 부산진구 ○○동 394-3로 동일하였다. 당시 ○○기업의 대표이사는 박○옥, 이사는 박○강, 문○열, 감사는 진○운이었고,□□의 대표이사는 윤○원, 이사는 윤○상, 김○만, 허○철, 감사는 김○전이었으나, 그 이전에는 동일인이 양쪽 회사의 대표이사나 이사를 겸임하기도 하고 양쪽을 옮겨가며 임원이 되기도 하였다. 한편 ○○기업의 주주는 박○옥, 윤○원, 문○열, 진○운으로서 그 중 박○옥이 37.33%, 윤○원이 30.33%의 지분을 가지고 있다. ○○은 윤○원, 김○전, 윤○

상, 박○선, 박○희가 주주인데, 윤○원이 47.64%, 김○전이 16.09%의 지분을 보유하고 있다.

(나) 공정거래위원회가 제정한 ‘공동행위 심사기준’(공정거래위원회 예규 제71호, 2009. 8. 21.)에 의하면, 실질적·경제적 관점에서 사실상 하나의 사업자로 볼 수 있는 사업자들 사이에 이루어진 합의는 부당한 공동행위로 될 수 없지만, 예외적으로 입찰담합의 경우에는 사실상 하나의 사업자 사이의 합의라도 부당한 공동행위가 성립한다(심사기준 Ⅴ의 1).

(다) 이 사건 입찰 당시 ○○기업과□□의 본점 소재지가 동일하였고, 그 이전에는 동일인이 양쪽 회사의 대표이사 또는 이사를 겸임하거나 양쪽을 옮겨가며 임원이 되기도 하였으며, 윤○원은□□의 최대주주임과 동시에 ○○기업의 주식을 30.33% 보유하여 박○옥의 37.33%에 이어 두 번째로 많은 지분을 가지고 있다. ○○기업과□□의 위와 같은 관계에 비추어 보면 서로 간에 이 사건 입찰에 관하여 공동행위의 합의가 있었다고 의심하기에 충분하고, 입찰담합의 경우 공동행위의 합의가 있었다면 두 업체가 사실상 하나의 사업자에 해당한다고 하더라도 부당한 공동행위가 성립할 수 있는 것이다.

그런데 피청구인은 ○○기업과□□이 투찰가격을 합의하였는지에 관계없이 두 업체 간의 합의만으로는 이 사건 입찰의 경쟁을 제한할 수 없음을 이유로 부당한 공동행위가 성립하지 않는다고 보았다. 그러므로 ○○기업과□□의 합의가 입찰참가업체들 사이의 경쟁을 제한할 수 있는 여지가 없었는지, 따라서 두 업체의 합의 여부에 관하여 조사할 필요가 없었는지에 관하여 살피기로 한다.

(2) 경쟁제한성

(가) 의미

일반적으로 어떤 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).

따라서 입찰참가업체들의 공동행위가 경쟁제한성을 가지는 입찰담합인지 여부는 낙찰자와 낙찰가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 판단하게 된다. 다만 낙찰자와 낙찰가격이 동시에 결정되는 입찰의 특성상 입찰담합이 가격담합의 성격을 띠는 때에도 그 주된 목적은 낙찰자 결정

에 영향을 미치려는 데에 있는 경우가 많다. 청구인의 주장 역시 ○○기업과□□이 두 회사 중 하나가 낙찰자로 결정되게 하기 위하여 투찰가격을 합의하였고, 그 결과 ○○기업이 낙찰자로 결정되었다는 것이다.

(나) 두 업체의 입찰담합이 가능한지 여부

일반적으로 부당한 공동행위는 특정 입찰에 참가하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부 사업자들 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위라고 할 것이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결 참조).

복수의 예비가격에 의하여 산출된 예정가격을 기준으로 낙찰자를 결정하도록 되어 있는 입찰방식에서는, 발주자측과 통모하여 예정가격을 미리 탐지하지 않는 이상 일부 업체들만의 합의로는 낙찰자나 낙찰가격의 결정에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 그런데 이 사건 입찰과 같은 전자입찰방식에서는 발주자측에서도 예정가격이 얼마로 될 것인지 알 수 없기 때문에 미리 예정가격을 탐지하는 것은 불가능하다.

이 사건 입찰의 경우, 기초금액이 25,174,457,636원으로서 이 금액에 낙찰하한율 87.745%를 곱한 금액보다 높은 가격으로 투찰한 업체가 6개, 그보다 낮은 가격으로 투찰한 업체가 4개인데, 청구인과 ○○기업,□□은 모두 기초금액에 낙찰하한율을 곱한 금액보다 낮은 가격으로 투찰하였다. 그런데 예정가격이 기초금액보다 낮은 25,056,892,915원으로 결정됨으로써 기초금액 기준으로는 낙찰하한율에 미달하였던 청구인과 ○○기업,□□등 4개 업체 모두가 낙찰하한율을 넘기게 되었고 그 중에서도 가장 낮은 가격으로 투찰한 ○○기업이 선순위 심사대상자로 선정되었던 것이다.

입찰참가업체들의 투찰가격은 낙찰가능성이 높은 가격대에 집중될 것이고, 그 중 어느 업체의 투찰가격이 낙찰하한율을 넘기면서 낙찰하한율에 가장 근접하는 최저 입찰가격이 될 것인지는 순전히 예정가격이 얼마로 결정되느냐에 달려 있다. 그런데 투찰 시에는 예정가격이 정해져 있지도 않았으므로, 일부 업체들이 기초금액을 크게 상회하거나 하회하는 가격으로 입찰하여 적격심사 대상자로 되기를 사실상 포기함으로써 다른 업체가 낙찰 받도록 할 수는 있겠지만, 10개 업체 가운데 ○○기업과□□두 업체가 서로의 투찰가격을 합의하는 것만으로는 서로 낙찰자가 되려는 나머지 8개 업체를 따돌리고 자신들 중 한 업체가 낙찰자로 되게 할 수는 없다고 할 것이다.

또한, ○○기업과□□이 합의하여 자신들의 투찰가격에 적당한 차이를 둠

으로써 그 중 한 업체가 선순위 심사대상자로 선정될 확률을 나머지 8개 업체의 경우보다 더 높게 한다는 것 역시 상정하기 어렵다. 예정가격이 얼마로 정해질지 전혀 알 수 없고, 다른 경쟁업체들의 투찰가격이 어떻게 분포될지도 모르는 상태에서 두 업체에게 가장 유리한 투찰가격의 배치 형태를 확정할 수는 없을 것이기 때문이다.

다. 피청구인의 조사미진 여부

피청구인의 대리인이 의견서를 제출하면서 이 사건 입찰에 관하여 일부 사실과 다른 내용을 기재하였다고 하여 그러한 사정만으로 피청구인의 조사가 미진하였다거나 잘못된 자료에 기초하여 이 사건 처분을 한 것이라고 단정할 수는 없다.

라. 소결

이 사건 입찰의 과정 및 참가업체의 수 등에 비추어 보면, ○○기업과□□이 서로의 투찰가격을 합의하였다고 하더라도 이로써 낙찰자의 결정에 어떠한 영향을 미칠 수 있었던 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 경쟁제한성이 없으므로 부당한 공동행위의 성립을 인정할 여지가 없다.

그렇다면 이 사건 처분은 정당하고 달리 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 조사를 하였다거나 이 사건 처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 할 수 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법상 기본권인 평등권이나 재판절차진술권이 침해되었다고 할 수 없다.

5. 결 론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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