[2] 건설부장관의 건축허가제한조치를 구청장 등이 공고하였다는 것만으로 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부

[2] 건설부장관의 건축허가제한조치를 구청장 등이 공고하였다는 것만으로는 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제20조 제1항 제3호 , 제8호 , 같은법시행령 제21조의2 , 제26조 제1항 제10호 등의 규정취지를 종합하여 살펴보면, 건축법 제12조 (1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전 구 건축법 제44조 와 같다)의 규정에 의한 건축허가의 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 주택의 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니어서 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 것으로 볼 수는 없고, 다만 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 택지초과소유부담금(이하 '부담금'이라 한다) 부과대상에서 제외될 수 있다 할 것인데, 그와 같이 부담금 부과대상에서 제외되기 위해서는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 한다고 할 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다 할 것이다( 당원 1994. 12. 23. 선고 94누7805 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 건설부장관은 구 건축법 제44조 에 의하여 건설경기진정대책의 일환으로 이 사건 부담금 부과기간이 속한 1991. 5. 6.부터 1992. 12. 31.까지 사이에 이 사건 토지의 소재지인 서울특별시에 일정규모(위락·숙박·업무시설 일체, 660㎡ 이상의 근린생활시설, 40평 이상의 공동주택 및 다가구주택 등. 단독주택은 제외되었다.) 이상의 건축물에 대한 건축허가를 제한하였으나, 원고는 이 사건 토지에 대하여 위 건축허가제한기간 중에 아무런 건축허가 신청을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 건축의사가 있음을 엿볼 수 있는 아무런 건축준비행위에도 나아가지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 소유의 이 사건 토지는 부담금 부과대상 제외사유에 해당되기 위한 위와 같은 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

원심이 원고가 이 사건 토지에 대하여 건설부장관의 건축허가제한조치에 의하더라도 건축이 가능한 건축물에 대한 건축허가신청을 하였는데도 그 건축허가가 거부되었다는 아무런 증거가 없다는 이유를 들어 원고의 주장을 배척한 것은, 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때, 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 토지가 부담금 부과대상 택지에서 제외되지 아니한다고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수밖에 없다.

그리고, 건설부장관의 위와 같은 건축허가제한조치를 피고 등이 공고하였다는 것만으로는 법 시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 이에 반대되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.