피성년후견인이므로 법정대리인 성년후견인 B, C

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2010. 10. 2. 20:47 경 인천 부평구 D에 있는 E식당 앞 도로의 횡단보도를 횡단하다가 차량에 들이받히는 교통사고를 당하였다(이하 '이 사건 교통사고'라 한다).

나. 원고는 이 사건 교통사고를 원인으로 F 주식회사를 피고로 하여 손해배상을 구하는 소송을 제기하였고, 항소심[서울중앙지방법원 2016나18400 손해배상(자)]에서 감정을 신청하였다. 항소심 재판장은 2018. 5. 10.자로 국립과학수사연구원에 감정을 촉탁하였으나, 피고는 2018. 5. 25.자로 민사사건의 감정은 국립과학수사연구원의 직무범위에 포함되지 않는다는 이유로 감정이 불가하다고 회신(이하 '이 사건 회신'이라 한다)하였다.

[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 이 사건 회신의 취소를 구하는 부분

1) 관련 법리

가) 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체 내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 등 참조).

나) 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결 등 참조).

2) 판단

가) 대통령령인 행정안전부와 그 소속기관 직제에 의하면, 국립과학수사연구원은 행정안전부 소속 기관으로서(제2조 제4항), 범죄수사에 관한 법의학·법화학 이공학분야 등에 대한 과학적 조사·연구·분석·감정 및 교육훈련에 관한 사항을 관장하며, 국가기관 또는 지방자치단체의 요청에 응하여 범죄수사 및 사건사고에 필요한 해석 및 감정을 할 수 있으므로(제53조), 국가기관 또는 지방자치단체가 아닌 원고가 피고(또는 국립과 학수사연구원)에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권을 갖는다고 보기 어렵다.

나) 이 사건 회신은 피고가 서울중앙지방법원장에게 감정이 불가하다고 회신한 것으로서 원고를 상대로 한 것이 아니므로, 이 사건 회신이 원고에 대한 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없다. 나아가 설령 피고가 감정을 실시하여 감정이 재판에 증거로 제출되었다고 하더라도 법원은 변론 전체의 취지의 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장을 판단하는 것이어서 감정결과에 대한 평가는 법원의 자유로운 심증에 맡겨져 있는 것이므로, 이 사건 회신이 원고의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 할 수도 없다.

나. 감정 실시를 구하는 부분행정소송법 제3조, 제4조는 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송을 행정소송으로 규정하고 있지 아니하므로, 현행법상 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 허용되지 않고 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결, 대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결 등 참조). 이 사건 소 중 감정의 실시를 구하는 부분은 부적법하다.

원고가 '피고가 감정 의무가 있음에도, 부작위하고 있으므로 그 위법의 확인을 구한다.'는 취지로 부작위위법확인의 소를 제기한 것으로 해석하더라도 부작위위법확인의 소에 있어 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없으므로 그 부작위위법확인의 소는 부적법한 것인데(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결 등 참조), 원고에게 피고에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 존재하지 않는다는 점은 위에서 본 것과 같다.

3. 결론

이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사고철만

판사정종인