재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

가. 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 판단은 외국인의 신체의 자유와 직결되는 매우 중요한 헌법문제이며, 아직 헌법재판소의 해명이 이루어진 바 없다. 심판대상조항에 의한 보호명령은 재차 이루어질 수 있고, 현재도 일부 난민신청자들이 장기 보호되고 있어 기본권 침해 논란이 계속되고 있으므로, 심판의 이익이 인정된다.

나. 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하지 않아 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 무기한 보호를 가능하게 하는바, 최소한 그 상한을

법에서 명시함으로써 피보호자로 하여금 자신이 보호될 수 있는 최대기간을 예측할 수 있게 할 필요가 있다. 또한 심판대상조항은 강제 송환되지 아니할 권리를 핵심으로 하는 난민신청자를 강제퇴거명령의 집행확보를 위해 구금하는 모순적인 결과를 발생시키므로, 적어도 난민신청자들은 강제퇴거집행을 지연시키거나 난민신청절차를 남용할 목적이 확실하지 않는 한 보호대상에서 제외할 필요가 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해한다.

다. 출입국관리법상의 외국인 보호는 형사절차상‘체포 또는 구속’에 준하여 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로, 객관적·중립적 지위에 있는 자가 그 인신구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 있어야 한다. 그런데 현재 출입국관리법상 보호제도는 보호의 개시, 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법기관이 전혀 관여하고 있지 않다. 피보호자는 법무부장관에게 이의신청을 할 수 있고 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관의 승인이 있어야 연장 가능하나, 법무부장관은 보호명령을 발부·집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 보호의 적법성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다.

재판관 김창종, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견

가.강제퇴거대상자가 난민신청을 하였다는 이유로 보호 대상에서 배제하게 되면, 난민신청 남용사례가 대폭 증가할 수 있고 이들에 의한 범죄 발생 시 국내 치안 질서 유지에도 부정적으로 작용할 우려가 있다. 또한 피보호자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 보호기간을 한정하지 않고‘송환할 수 있을 때까지’보호할 수 있도록 한 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피한 측면이있다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

나.출입국관리에 대한 공권력 행사와 관련하여 그 단속, 조사, 판정, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책적인 문제이며, 반드시 객관적·중립적 기관에 의한

통제절차가 요구되는 것은 아니다. 따라서 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.

다. 다만 외국인에 대한 부당한 장기 구금의 사례가 발생하지 않게 하기 위해서는 보호기간의 상한을 설정하고 그 기간 안에 관련 절차가 신속하게 진행될 수 있도록 제도를 정비하는 한편, 보호기간 연장에 대한 판단을 사법부가 심사하여 결정하도록 하는 입법정책을 택하는 것이 바람직할 것이다.

②～⑥ 생략

구 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.～10. 생략

11.“보호”란 출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다.

12.～14. 생략

구 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것) 제46조(강제퇴거의대상자)①사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.

1. 제7조를 위반한 사람

2. 제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인

3.제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거

나 발생한 사람

4.제12조 제1항·제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람

5.제13조 제2항에 따라 사무소장이나 출장소장이 붙인 허가조건을 위반한 사람

6. 제14조 제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람

7.제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2 제2항에 따라 사무소장·출장소장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람

8.제17조 제1항·제2항, 제18조, 제20조, 제23조, 제24조 또는 제25조를 위반한 사람

9.제21조 제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경·추가하거나 같은 조 제2항을 위반하여 외국인을 고용·알선한 사람

10. 제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사람

11. 제28조 제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람

12. 제31조에 따른 외국인등록 의무를 위반한 사람

13. 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람

14.그 밖에 제1호부터 제13호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람

② 생략

출입국관리법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정된 것) 제62조(강제퇴거명령서의집행)①～③ 생략

④제3항에도불구하고 강제퇴거명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송환하여서는 아니 된다. 다만,｢난민법｣에 따른 난민신청자가 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있다고 인정되면 그러하지 아니하다.

1. ｢난민법｣에 따라 난민인정 신청을 하였으나 난민인정 여부가 결정되지 아니한 경우

2.｢난민법｣ 제21조에 따라 이의신청을 하였으나 이에 대한 심사가 끝나지 아니한 경우

헌재 2010. 2. 25. 2007헌바34 , 공보 161, 452, 453

대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결

당해사건서울행정법원 2013구합3269 강제퇴거명령취소 등의 소

가.청구인은 ○○ 국적의 외국인으로서, 1997. 9. 22. 단기방문 체류자격으로 대한민국에 입국하여 불법체류하다가 2003. 3. 17. 서울출입국관리사무소장(이하‘소장’이라 한다)에게 난민인정신청을 하였으나 불허되었다.

나. 청구인은 2005. 4. 13. 출국권고까지 받고도 계속 불법체류하는 한편, ○○의 반정부단체인 ○○국제연맹의 한국지부 대표를 역임하면서, 난민 지위를 인정받고자 하는 ○○인들을 돕고, 교회에서 세례를 받은 후 현재까지 종교활동을 하고 있다.

다. 청구인은 2012. 10. 30. 다시 난민인정신청을 하였으나, 소장은 청구인의 불법체류에 대한 심사결정을 위해 청구인을 외국인보호실에 수용하고, 2012. 11. 1. 불법체류를 이유로 강제퇴거명령 및 보호명령을 하였으며, 2012. 11. 19. 난민불인정처분을 하였다.

라. 청구인은 2013. 1. 29. 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서(서울행정법원 2013구합3269), 보호명령의 근거조항인 출입국관리법 제63조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2013아663), 2013. 6. 27. 모두 기각되자, 2013. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인은 당해사건 판결에 대해 항소(서울고등법원 2013누45807) 및 상고(대법원 2014두36587)하였으나 2014. 4. 18.과 2014. 8. 20. 모두 기각되었다.

마. 한편 청구인은 2013. 7. 24. 위 난민불인정처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는바(서울행정법원 2013구합56713), 위 소송 계속 중 건강상 이유로 보호일시해제되었는데, 2014. 4. 25. 난민불인정처분 취소판결이 선고되고, 그 판결이 2014. 12. 24. 확정되자(서울고등법원 2014누50301, 대법원 2014두41336), 보호가 완전히 해제되었다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되

고, 2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것)

제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.

3. 청구인의 주장 요지

이 사건 법률조항의‘보호’란 사실상 구금의 성격을 갖는 것으로 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것인바, 보호의 상한을 설정하지 않아 장기 혹은 무기한의 구금을 가능하게 하므로 과잉금지원칙에 반한다. 또한 이 사건 법률조항에 의한 보호는 체포·구속에 준하는 인신구속 작용임에도 그 개시와 연장을 행정청이 결정하고 중립적·객관적 기관에 의한 통제가 이루어지지 않아 적법절차원칙에 반한다.

4. 판 단

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말하고, 이러한 재판의 전제성은 위헌제청신청 당시뿐만 아니라 심판이 종료될 때까지 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌바34 참조). 그러므로 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 위헌제청신청대상인 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것이 아니어서 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이 청구인이 이 사건 심판청구 후인 2014. 4. 25. 난민불인정처분 취소소송에서 승소하고, 2014. 12. 24. 그 판결이 확정되자, 청구인에 대한 보호가 완전히 해제되었는바, 이로써 위 보호명령으로 인하여 청구인이 입은 권리와 이익의 침해는 해소되었으므로, 설령 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되어 이미 확정된 위 보호명령 취소청구사건에 대한 재심이 개시되더라도 그 소는 위 보호명령의 취소를 구할 이익이 없어 부적법하여 각하될 수밖에 없다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결 참조). 따라서 위헌심판대상인 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 소송사건인 위 보호명령 취소청구사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것이 아니므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견과 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항에 대한 심판의 이익이 인정되고, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙과 적법절차원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 예외적 심판의 이익

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 재판의 전제성은 심판청구 시뿐만 아니라 심판 시에도 갖추어져야 함이 원칙인바, 이 사건 심판청구 후 청구인에 대한 보호가 해제되었으므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 않게 되었다.

그러나 헌법재판소는 그동안 재판의 전제성이 없는 경우에도 헌법적 해명이 긴요히 필요하거나 당해 조항으로 인한 기본권 침해가 반복될 우려가 있는 경우에는 헌법질서의 수호자로서의 사명을 다하기 위하여 본안판단을 하여 왔으며, 이것이 헌법재판소의 확립된 견해이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 ; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바63 등 참조). 특히 헌법재판

소는 위헌법률심판 제청신청인이 추징금 미납을 이유로 출금금지처분을 받았다가 심판청구 후 출국금지기간이 만료됨으로써 재판의 전제성이 소멸한 사건에서, 비록 당해소송에서 출국금지처분의 취소를 구하는 청구는 권리보호이익을 상실하였으므로 출국금지처분의 근거조항에 대한 위헌 여부를 판단할 소의 이익은 소멸하였으나, 위 조항의 위헌 여부는 출국의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제로 헌법재판소의 해명이 필요하고 기본권 침해의 논란이 반복될 것임이 명백하다는 이유로 심판의 이익을 인정한 바 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 ).

그럼에도 다수의견은 이 사건 법률조항에 대하여 예외적으로 심판의 이익이 인정되는 경우인지에 대한 아무런 판단 없이 단지 심리기간 중 소의 이익이 소멸되었다는 이유로 재판의 전제성이 없어 부적법하다고 판단하였는바, 이는 종래 헌법재판소의 확립된 입장에 정면으로 반한다. 이는 재판의 전제성이라는 요건을 기계적으로 적용하면서 나아가 판단하여야 할 헌법적 해명의 필요성에 대해서는 아무런 언급조차 하지 않은 채 본안 판단을 회피하는 것에 불과하다.

(2) 이 사건에서 예외적 심판의 이익이 인정되는지에 관하여 본다.

이 사건 법률조항에 의한 보호명령은 불법체류자나 범죄를 저지른 외국인 등 강제퇴거대상자를 그 대상으로 한다. 출입국관리법은 불법체류 중 난민신청을 하는 자들과 같이 불법체류자로서의 지위와 난민신청자로서의 지위가 중복되는 자들에 대하여는 특별한 규정을 두고 있지 않아, 난민신청자들에 대하여도 다른 불법체류자와 동일하게 이 사건 법률조항에 의한 보호가 이루어지고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단은 외국인의 출입국과 난민신청이 점차 증가하고 있는 상황에서 외국인의 신체의 자유와 직결되는 매우 중요한 헌법문제라고 볼 수 있으며, 아직 이 문제에 대하여 헌법재판소의 해명이 이루어진 바도 없다. 특히 2015년도 8월 기준 통계를 보면, 보호 중인 외국인 중 일반 불법체류자(528명)의 평균 보호기간은 약 12일 정도에 불과하므로 이들이 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다툴 가능성은 거의 없다. 반면, 보호 중인 난민신청자(16명)의 평균 보호기간은 약 425일에 달하므로, 결국 이 사건 법률조항의 위헌성을 다툴 실익이 있는 자들은 장기 보호의 문제가 발생하는 위 소수의 난민신청자들이라고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건과 같이 난민신청자가 제기한 사건에서 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명을 할 필요성이 더욱 크다고 할 것이며, 이 사건에서 판단하지 않는다면

앞으로 또 다른 난민신청자가 행정소송과 헌법소원을 제기하는 것을 기다려야 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명을 할 수 있을 것이므로 해명의 필요성은 충분히 인정된다.

나아가 이 사건 법률조항에 의한 보호명령이 재차 이루어질 수 있고, 현재도 일부 난민신청자들이 이 사건 법률조항에 의해 장기 보호되고 있어 기본권 침해 논란이 계속되고 있으므로, 심판의 이익이 인정된다.

나. 본안 판단

(1) 제한되는 기본권

이 사건 법률조항에 따른‘보호’는 실질적‘구금’의 성격을 갖는 것으로서, 청구인을 특정 장소에 두고 이동하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로 신체의 자유 제한에 해당한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성과 수단의 적정성

이 사건 법률조항은 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 집행을 용이하게 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전을 도모하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 또한 강제퇴거명령을 받은 사람을 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하여 신병을 확보하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(나) 피해의 최소성

이 사건 법률조항에 의한 보호대상은 출입국관리법상 강제퇴거명령을 받은 자인바, 이들은 이미 국내체류기간동안 불법체류, 불법취업, 범죄행위 등의 범법행위를 한 외국인으로서 도주의 가능성이나 잠재적 위험성이 없다고 볼 수 없으므로, 본국으로 송환될 때까지 그 신병을 확보하기 위한 보호와 관리가 필요하다는 점은 인정된다(출입국관리법 제46조 제1항 참조). 그러나 보호기간의 상한이 없고 난민신청자들을 다른 강제퇴거대상자와 동일하게 규율하고 있다는 점에서 다음과 같은 위헌성이 있다.

1) 보호기간 상한 설정의 필요성

이 사건 법률조항은 보호기간의 상한을 설정하고 있지 않아 강제퇴거명령을 받은 자를 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 무기한 보호를 가능하게 한다. 기간의 상한이 정해져 있지 않은 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날 지 전혀 예측할 수 없게 한다는 점에서 실제 보호기간의 장단과

관계없이 그 자체로 심각한 정신적 압박감을 가져온다. 따라서 적정한 보호기간의 상한이 어느 정도인지는 별론으로 하더라도, 최소한 그 상한을 법에서 명시함으로써 피보호자로 하여금 자신이 보호될 수 있는 최대기간을 예측할 수 있게 할 필요가 있으며, 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 한다는 행정목적 때문에 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한이다.

이와 관련하여 대법원은,‘이 사건 법률조항에 의한 보호는 강제퇴거의 집행확보 이외의 다른 목적을 위해서는 이루어질 수 없다는 명확한 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안에만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제’라고 판시하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조). 그러나 위 판시대로 하더라도 장기 내지 무기한 보호의 가능성이 사라지는 것은 아니며, 위 판결은 보호의 성질상 한계를 설시한 것일 뿐 보호기간의 상한을 설정한 것이 아니므로 보호기간을 제한할 수 있는 적절하고 실질적인 통제 기능을 한다고 보기 어렵다.

신체의 자유 제한과 관련한 국제적 기준과 외국 입법례를 보면, 자유권규약위원회와 유엔난민기구는 구금 상한이 반드시 법률에 의해 규정되어 있어야 하고 상한이 정해져 있지 않은 구금은 그 자체로 자의적 구금에 해당한다고 보고 있다. 독일은 강제추방을 위한 구금은 6개월까지 명할 수 있고, 더 긴 기간이 소요될 것으로 예상되는 경우 최대 12개월 연장할 수 있도록 정하고 있으며, EU불법체류자 송환지침 역시 이와 동일하다. 미국은 강제퇴거대상인 외국인을 구금하되 90일 이내에 퇴거를 집행하도록 하고 있고, 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 구금을 연장할 필요가 있는 경우라도 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 판시하였다. 이와 같이 국제적 기준이나 다른 입법례에서 최대 구금기간을 정하도록 의무지우고 있는 이유도 기간이 정해져 있지 않은 구금 상태가 중대한 인권침해를 초래할 가능성이 있기 때문이다.

2) 난민신청자의 배제 필요성

난민신청자의 입장은 다른 이주자와는 근본적으로 다르고 입국에 관한 법적인 경로를 따를 수 없는 사정이 있는 경우가 대부분이므로, 불법입국이나 체류를 이유로 신체의 자유를 제한할 경우 이러한 사정을 고려할 필요가 있다.

이와 관련하여 난민법 제20조는 난민신청자를 보호할 수 있는 경우로‘자신의 신원을 은폐하여 난민의 인정을 받을 목적으로 여권 등 신분증을 고의로 파기하였거나 거짓의 신분증을 행사하였음이 명백한 경우’로 제한하고 있고, 이렇게 보호된 사람에 대해서도 그 신원이 확인되거나 10일 이내에 신원을 확인할 수 없는 경우 즉시 보호를 해제하도록 하고 있음에도, 이 사건 법률조항에서는 이를 전혀 고려하고 있지 않다.

법무부장관은 강제퇴거대상자들의 경우 언제든지 출국할 자유가 있고 이로써 보호대상자에서 벗어날 수 있다고 주장하나, 다양한 사정으로 자진 출국하는 것을 선택하지 않았거나 자진 출국하는 것이 불가능했기 때문에 단속되어 보호된 외국인, 특히 난민신청자들에게는 사실상‘출국할 수 있는 자유’가 있다고 보기 어렵다.

나아가 이 사건 법률조항은‘강제퇴거대상자로서 송환 가능한 자임이 확실한 자’를 상대로‘송환에 필요한 준비와 절차를 마칠 필요한 최소한의 기간’동안만 잠정적·일시적으로 보호하는 데 그 입법취지가 있는바, 출입국관리법 제62조 제4항은 강제퇴거명령을 받은 사람이 난민인정신청을 하였으나 난민인정 여부가 결정되지 아니한 경우 또는 난민불인정결정에 대한 이의신청 심사가 끝나지 않은 경우 송환하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 당초에 강제퇴거대상자였다가 난민신청을 한 청구인과 같은 난민신청자는 송환 가능한 자인지 불확실한 자들로서, 송환에 필요한 준비와 절차를 마칠 시간이 아니라 난민인정결정에 소요되는 시간이 필요한 자들이므로, 이 사건 법률조항이 애초에 예정하고 있는 자들이라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 강제 송환되지 아니할 권리를 핵심으로 하는 난민신청자를 강제퇴거명령의 집행확보를 위해 구금하는 모순적인 결과가 발생한다.

또한 난민신청자의 경우 난민 인정 여부에 대한 최종 판단이 내려지기 전까지는 강제 송환할 수 없으므로, 보호의 장단은 오로지 행정청과 사법부가 관련 절차를 얼마나 신속하게 진행시키는지 여부에 따라 결정된다. 이 점에서 난민신청자는 자신에게 아무런 유책성 없는 사유로 보호가 장기화되는 결과가 초래되며, 장기간 구금을 감수하거나 난민인정 신청 절차를 포기하고 강제 송환되거나 두 가지 방법을 선택할 수밖에 없다.

이러한 점들을 고려하면, 적어도 난민신청자들은 강제퇴거집행을 지연시키거나 난민신청절차를 남용할 목적이 확실하지 않는 한 이 사건 법률조항에 의한 보호대상에서 제외할 필요가 있다.

3) 그러므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성 원칙에 반한다.

(다) 법익 균형성

이 사건 법률조항은 강제퇴거대상인 외국인들에 대한 강제퇴거의 집행을 용이하게 한다는 데 그 목적이 있는바, 난민신청자의 경우 난민인정절차에서 난민 지위가 인정되지 않음이 결정되면 그 직후 보호명령을 발령하여 신속하게 집행하는 방식으로 신병을 확보할 수 있으므로, 보호를 통하여 달성할 수 있는 공익은 크지 않다. 반면 기간의 제한 없는 보호로 피보호자가 받는 불이익은 매우 중대하므로, 법익 균형성 요건을 충족하지 못한다.

(라) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

(3) 적법절차원칙 위반 여부

헌법 제12조 제1항은“법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있는바, 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용되므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 ; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조), 출입국관리행정의 일환으로써 이루어지는 강제퇴거명령 및 보호명령의 집행에 대하여도 적법절차원칙이 준수되어야 한다.

(가)출입국관리법상의 외국인 보호는 형사절차상‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로서 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로, 검사의 신청, 판사의 발부라는 엄격한 영장주의는 아니더라도, 적어도 출입국관리공무원이 아닌 객관적·중립적 지위에 있는 자가 그 인신구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 있어야 한다. 그런데 현재 출입국관리법상 보호제도는 보호의 개시, 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법기관이 전혀 관여하고 있지 않다는 점에서, 수사단계든 형집행단계든 구금의 개시, 연장을 법원에서 결정하고 그 종기도 명확하게 규정되어 있는 형사절차상 구금과 대조적이다.

(나) 먼저 보호명령의 발부와 집행에 관하여 보면, 출입국관리법상 외국인에 대한 강제퇴거절차는 ① 출입국관리공무원이 용의자를 단속하여 조사를 진행한 후 ② 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장(이하‘소장 등’이라 한다)이 보호명령서를 발부하여 출입국관리공무원이 집행하고(강제퇴거심사를 위한 보호), ③ 다시 소장 등이 강제퇴거 여부를 심사하여 결정하고 보호명령서를 발부한 후 ④ 출입국관리공무원이 집행하는(강제퇴거집행을 위한 보호) 구조로 되어 있다. 따라서 형식적으로는 조사절차와 심사절차가 분리되고 보

호명령서의 발부주체와 집행기관이 분리되어 있으나, 실상은 출입국관리사무소 내 하급자와 상급자의 관계에서 사실상 동일한 주체가 용의자 조사, 긴급보호, 강제퇴거명령과 보호명령의 발령 및 집행을 모두 함께 하고 있는 것이다. 즉 보호결정을 하는 소장 등은 독립된 제3의 기관이 아니라 출입국관리공무원이 속한 동일한 집행기관 내부의 상급자에 불과하여 실질적으로 기관이 분리되어 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 사법부 등 외부기관이 관여할 여지가 전혀 없으므로, 이와 같이 동일 집행기관의 상급자에게 결정을 받는 정도로는 독립기관 결정의 요청에 부합하는 절차적 통제기능을 한다고 평가받기 어렵다.

비록 이 사건 법률조항은‘보호할 수 있다’는 임의규정으로 되어 있으나, 실무상 강제퇴거명령이 발령되면 보호 필요성이나 도주 우려 등 보호명령 자체에 대한 특별한 심사 없이 강제퇴거명령과 동시에 또는 연이어 보호명령을 발령하는 경우가 대부분이며, 강제퇴거명령을 받았으나 즉시 송환할 수 없는 자에 대하여 보호명령이 발부되지 않은 사례는 단 한 건도 없다. 그러나 강제퇴거명령을 받은 자라고 하여 항상 도주의 가능성이 있다고 간주할 수 없으므로 보호의 필요성에 대한 별도의 판단이 필요하고, 공정성과 객관성을 담보할 수 있는 중립적 기관이 개입하지 않는 한 강제퇴거명령이 있으면 보호명령이 거의 자동적으로 발부되는 현재의 구조는 변경될 가능성이 희박하다.

참고로 독일의 경우 퇴거 심사를 위한 준비구금(우리나라의 강제퇴거심사를 위한 보호와 유사)과 퇴거 집행을 위한 확보구금(이 사건 법률조항에 의한 보호와 유사) 모두에 대하여 법관의 영장을 발부받을 것을 요건으로 하고 있는바, 구금의 개시단계에서부터 법관에 의한 통제가 이루어진다.

(다) 사후 구제수단 내지 통제절차와 관련하여 보면, 피보호자는 법무부장관에게 보호의 적법 여부에 대하여 이의신청을 할 수 있고(출입국관리법 제55조 제1항), 소장 등은 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관으로부터 사전 승인을 받아 보호를 연장할 수 있도록 하고 있다(출입국관리법 제63조 제2항).

그러나 법무부장관은 사실상 보호명령을 발부·집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 외부의 중립적·객관적 기관에 의한 심사제도가 보장되어 있다고 볼 수 없다. 실제 2015년 8월 기준 현재까지 이의신청 인용 사례가 단 한 건도 없고, 보호 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 강제퇴거집행이 지연되는 상태에서 소장 등이 승인신청서류를 제출하면 거의 예외 없이 승인되는 것이 현실임에 비추어 보더라도, 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법

성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다.

또한 피보호자는 강제퇴거명령이나 보호명령, 이의신청에 대한 기각결정 등에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으나, 행정소송과 같은 일반적·사후적인 사법통제수단만으로는 우리나라 사법시스템이나 국어에 능통하지 못한 외국인의 신체의 자유를 충분히 보장하기에 미흡하다.

(라)한편, 행정상 인신구속이 이루어질 경우 고지·청문의 기회가 보장되어야 하는데, 출입국관리법상 보호명령을 발부하기 전에 청문절차를 거치도록 특별히 규정되어 있지 않고,‘외국인의 출입국에 관한 처분’은 행정절차법의 적용대상에서 제외되어 있으며(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제2호), 형사소송법상 구속 전 피의자심문 절차(영장실질심사)와 같은 제도도 마련되어 있지 않다. 따라서 보호명령을 받는 자는 자신에게 유리한 진술을 할 수 있는 기회가 전혀 없다. 보호에 대한 이의신청 단계에서도 법무부장관이 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있도록 재량으로 정하고 있을 뿐이며(출입국관리법 제63조 제6항, 제55조 제3항), 보호 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 피보호자에게 진술이나 소명기회를 부여하지 않은 채 소장 등이 제출한 서류심사로만 이루어지고 있다.

(마) 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 법률조항은 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 청문의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니하므로, 헌법상 적법절차원칙에 위반된다.

다. 소결

이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다.

7. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견

우리는 이 사건 심판청구가 재판의 전제성이 없어 각하되어야 한다는 다수의견에 동의한다. 다만 본안에 나아가 판단한다면 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 이유를 밝힌다.

가. 심사기준

출입국관리법상 보호는 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정인 출입국관리행정의 일환으로 외국인의 체류자격의 심사 및 체류자격 없는 외국인의 강제퇴거절차의 집행을 위하여 이루어지는 것인바, 출입국관리행정 중 이와 같이 체류자격의 심사 및 퇴거 집행 등에 관한 사항은 광범위한 정책재량의 영역에

있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 ; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474 등 참조). 그리고 이 사건 법률조항에 의한 보호는 불법체류자인 피보호자가 본국 또는 제3국으로 자진 출국함으로써 언제든지 보호대상에서 벗어날 수 있다는 점에서 일반적인 형사상 구금과 차이가 있으므로, 이러한 점을 고려하여 보다 완화된 기준에 의한 심사가 가능하다.

나. 신체의 자유 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성

이 사건 법률조항은 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 집행을 용이하게 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전을 도모하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하며, 강제퇴거명령을 받은 사람을 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하여 신병을 확보하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(2) 피해의 최소성

(가) 보호의 필요성

이 사건 법률조항에 의한 보호대상은 출입국관리법상 강제퇴거명령을 받은 자로서, 불법 입국한 외국인, 불법으로 체류하는 외국인, 범죄를 범하여 일정한 형을 선고받은 외국인 등 대한민국에 유해한 행위를 한 외국인, 대한민국의 이익·공공의 안전을 해치거나 경제질서·사회질서를 해하거나 선량한 풍속을 해하는 행동을 할 염려가 있는 자 등 대한민국의 사회질서에 어긋난다고 인정되는 외국인이다(출입국관리법 제46조). 이들은 이미 국내체류기간동안 불법체류, 불법취업, 범죄행위 등의 범법행위를 한 외국인으로서 도주의 가능성이나 잠재적 위험성이 없다고 볼 수 없으므로, 본국으로 송환될 때까지 그 신병을 확보하기 위한 보호와관리가필요하고,이는난민신청자라고하여 달라지지 않는다. 2014. 2. 기준 국내에 불법체류 중인 외국인은 183,488명으로 점차 늘어나고 있으며, 최근 5년간 보호일시해제되었다가 소재불명으로 보호해제가 취소된 사례는 168건으로 보호일시해제제도를 악용하여 도망간 피보호자도 적지 않다. 이러한 상황에서 단순히 주거지 제한이나 정기적 보고 등의 방법만으로는 강제퇴거명령의 신속한 집행과 외국인의 효과적 체류 관리를 통한 국가 안전보장이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.

(나) 난민신청자에 관한 문제

1) 2015. 5. 기준 난민신청자 중 난민으로 인정된 비율은 7%, 난민불인정처

분취소소송을 제기한 자 중 법원에 의해 진정한 난민으로 인정된 비율은 6.5%에 불과하다. 이러한 상황에서 강제퇴거대상자가 난민신청을 하였다는 이유로 이 사건 법률조항에 의한 보호의 대상에서 전면적으로 배제하게 되면, 불법체류사실이 발각될 경우 무조건 난민인정신청을 하는 자들이 대폭 증가할 수 있어 출입국관리행정에 일대 혼란을 야기할 수 있다. 더욱이 불법체류자들이 잠적할 경우 대부분 안정된 거주기반이나 직업이 존재하지 않기 때문에 쉽게 범죄의 유혹에 노출될 수 있고, 실제 이들에 의해 범죄가 발생할 경우 신원조회가 어려워 범인 검거에 곤란을 초래하는 등 국내 치안 질서 유지에도 부정적으로 작용하여 그에 따른 피해는 국민들의 몫으로 돌아갈 수 있다.

2) 한편 사실조회 결과에 의하면, 불법체류 중인 외국인이라도 강제퇴거명령 및 보호명령 전에 난민신청을 하는 경우에는 특별히 법 위반이 중대하지 않거나(형사범으로 처벌된 전력이 없고 출입국관리법 위반 정도가 경미한 경우) 도주 가능성이 있는 경우가 아니면 난민심사를 위한 합법적인 체류를 허용하고 있고, 보호 중 난민신청자에 대하여는 우선 심사대상으로 분류하여 난민인정 심사 및 결정을 보다 신속히 진행하도록 하고 있다.

3) 따라서 강제퇴거사유가 있는 불법체류자가 난민신청을 하는 경우, 그를 보호 대상에 포함시킨 다음 뒤에서 보는 바와 같이 구체적 사건에 따라 보호일시해제를 하는 등 개별적으로 보호의 필요성을 판단한다고 하여 곧바로 신체의 자유에 대한 과도한 제한이라고 단정할 수 없다. 독일이나 미국, 일본 등 외국의 입법례를 살펴보아도, 외국인의 출입국관리나 체류관리 등에 관한 법률에서 외국인에 대한 퇴거명령과 그에 따른 구금에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 퇴거대상인 외국인이 난민신청을 하였다고 하여 구금 대상 자체에서 제외하는 등 구금에 관한 특별한 규정을 둔 예는 찾아보기 어렵다.

(다) 보호기간의 상한 설정 문제

1) 일단 강제퇴거명령이 내려진 자들에 대하여는 강제퇴거가 가능할 때까지 신병을 확보할 필요성이 있으므로 보호기간의 상한을 정하는 것 자체에 어려움이 있다. 보호기간을 한정하는 경우에는 불법체류자 등 강제퇴거명령을 받은 자의 송환 가능시점이 지연될 경우 강제퇴거명령의 집행이 어려워지고,‘송환할 수 있을 때까지’보호하여야만 송환이 가능해진 시점에 신속하게 강제퇴거를 이행할 수 있다.

강제퇴거명령을 받은 사람이 여권이 없거나 유효기간이 도과된 경우는 주한자국공관으로부터 여행증명서를 발급받고 출국항공권을 예약하는 등 출국

요건을 구비하여야 하고, 우리나라나 송환국의 사정으로 교통편 확보가 지연되는 경우 교통편이 마련될 때까지 기다려야 하는데, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황 등에 따라 소요기간이 달라질 수밖에 없으므로 언제 송환이 가능해질 것인지 미리 알 수가 없다. 따라서 특정한 일시까지로 보호기간을 한정하지 않고‘송환할 수 있을 때까지’보호할 수 있도록 한 것은 이 사건 법률조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피한 측면이 있다.

2) 다만 최근 통계(2014년부터 2015년 8월까지)에 의하면, 일반 강제퇴거대상자의 경우 송환 준비를 갖추어 송환되기까지 평균 보호기간이 12일 정도에 지나지 않는 반면, 난민신청자의 경우는 난민인정절차나 관련 쟁송이 장기화됨으로써 이 사건 법률조항에 의한 장기 보호의 문제가 발생하는 경우가 있다.

그러나 소장 등은 피보호자 등의 청구를 받으면 피보호자의 정상(情狀), 해제요청사유, 자산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시해제할 수 있는바(출입국관리법 제65조), 난민불인정 처분에 대한 취소소송의 1심 또는 2심에서 승소한 경우에는 판결 확정 전이라도 보호일시해제하도록 하고 있고, 난민신청자라는 신분의 특수성을 고려하여 보호일시해제를 위한 최소 보증금(300만 원)도 감액해 주고 있다. 또한 보호기간이 3개월을 넘는 경우 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 하며(출입국관리법 제63조), 법원에서 구체적 사건별로 난민신청자에 대한 강제퇴거명령 및 보호명령의 집행을 정지하거나 취소하는 사례도 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항에 의한 보호가 지나치게 장기화되는 것을 방지하기 위한 다양한 제도가 마련되어 있으며, 다른 나라의 입법례를 살펴보아도 일본, 프랑스, 호주, 캐나다 등과 같이 퇴거집행을 위한 구금기간의 상한을 설정해 두지 않은 나라가 적지 않다.

(라) 이러한 점들을 종합하면, 이 사건 법률조항은 피해의 최소성에 반하지 아니한다.

(3) 법익 균형성

이 사건 법률조항은 국가의 안전보장 및 질서유지와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대한 반면, 이 사건 법률조항에 의해 보호되는 외국인들은 강제퇴거대상자로서 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적·잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이므로 이러한 사익이 공익에 비하여 현저히 크다고 보기 어렵다. 따라서 법익 균형성 요건도

충족한다.

(4)그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 강제퇴거명령이나 보호명령 등 출입국관리에 관한 공권력 행사와 관련하여 그 단속, 조사, 판정, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책적인 문제이며, 반드시 객관적·중립적 기관에 의한 통제절차가 요구되는 것은 아니다. 오히려 출입국관리와 같은 전문적인 규제분야에서는 동일한 행정기관으로 하여금 단속, 조사, 판정, 집행 업무를 동시에 수행하게 하는 것이 행정의 경험과 전문성을 살리고, 신속한 대처를 통한 안전한 국경관리를 가능하게 하며, 외교관계 및 급변하는 국제정세에 맞춰 적절하고 효율적인 출입국관리를 가능하게 하는 길이라고 볼 수도 있다. 미국이나 일본의 경우도 강제퇴거대상자의 결정과 구금 여부에 대한 결정, 각 결정들의 집행이 동일한 행정조직 내에서 이루어지고 있으며 사법부가 개입하는 것은 아니다.

따라서 출입국관리법상 이 사건 법률조항에 의한 보호의 개시(소장 등의 보호명령 발부)나 연장(법무부장관의 승인) 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙 위반이라고 볼 수는 없다.

(2) 나아가 피보호자는 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 취소소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있고, 보호명령 자체의 취소를 구하는 행정소송을 제기하거나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있다. 이와 같이 행정쟁송을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있는 이상 객관적·중립적 기관에 의한 통제절차가 없다고 볼 수 없다.

(3) 한편, 출입국관리법에 의하면, 출입국관리공무원은 보호명령서를 집행할 때 강제퇴거명령을 받은 사람에게 이를 보여주어야 하고(출입국관리법 제53조, 제63조 제6항, 같은 법 시행령 제78조 제1항), 3일 이내에 보호대상자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 변호인 등에게 보호의 일시, 장소 및 이유를 서면으로 통지하여야 하며, 보호대상자가 원하는 경우에는 긴급한 사정이나 그 밖의 부득이한 사유가 없으면 국내에 주재하는 그의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사에게 보호의 일시·장소 및 이유를 통지하여야 한다(출입국관리법 제54조, 제63조 제6항). 또한 피보호자는 보호에 대한 이의신청을 하면서 이의의 사유를 소명하는 자료를 제출할 수 있고(출입국관리법 시

행령 제69조 제1항), 행정소송을 통하여도 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있는 등 고지와 청문의 기회가 보장되어 있다.

(4) 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 법률조항은 헌법상 적법절차원칙에 반한다고 볼 수 없다.

라. 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법상 적법절차원칙을 위배하였다거나 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

다만, 외국인에 대한 부당한 장기 구금의 사례가 발생하지 않게 하기 위하여는, 구금 최장기간을 1년 6개월로 명시하고 있는 독일이나 EU 불법체류 지침 등을 고려하여, 우리 실정에 맞는 합리적 기간을 보호기간의 상한으로 설정하는 것을 검토할 수 있다 하겠으며, 그 기간을 준수하기 위해 출입국·난민 관련 재판절차가 신속하게 진행될 수 있도록 제도를 정비하여야 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항에 의한 보호는 신체의 자유를 제한하는 측면이 있으므로, 보호기간이 3개월을 넘는 경우 이를 연장할지에 대한 판단을 사법부가 심사하여 결정하도록 함으로써 외국인의 인권 보호에 진일보한 입법정책을 택하는 것이 바람직한 것으로 보인다.

구 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

11.“보호”란 출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다.

제46조(강제퇴거의대상자)①사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.

1. 제7조를 위반한 사람

2. 제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인

3.제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

4.제12조 제1항·제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람

5.제13조 제2항에 따라 사무소장이나 출장소장이 붙인 허가조건을 위반한 사람

6. 제14조 제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람

7.제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2 제2항에 따라 사무소장·출장소장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람

8. 제17조 제1항·제2항, 제18조, 제20조, 제23조, 제24조 또는 제25조를 위반한 사람

9.제21조 제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경·추가하거나 같은 조 제2항을 위반하여 외국인을 고용·알선한 사람

10. 제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사람

11. 제28조 제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람

12. 제31조에 따른 외국인등록 의무를 위반한 사람

13. 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람

14.그 밖에 제1호부터 제13호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람

출입국관리법(2012. 2. 10, 법률 제11298호로 개정된 것)

제62조(강제퇴거명령서의집행)④제3항에도불구하고 강제퇴거명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송환하여서는 아니 된다. 다만,｢난민법｣에 따른 난민신청자가 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있다고 인정되면 그러하지 아니하다.

1. ｢난민법｣에 따라 난민인정 신청을 하였으나 난민인정 여부가 결정되지 아니한 경우

2. ｢난민법｣ 제21조에 따라 이의신청을 하였으나 이에 대한 심사가 끝나지 아니한 경우