나. 보통보험약관이 계약당사자 사이에서 구속력을 갖는 근거 및 그 구속력이 배제되는 경우

나. 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것이며, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나, 당사자 사이에서 명시적으로 약관의 내용과 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 망부(망부)인 소외 1(이하 망인이라고 한다)이 1988.4.14. 피고회사의 보험모집인인 소외 2(이하 소외인이라고 한다)와 이 사건 생명보험계약(대형안심2종보험)을 체결한 사실과 망인은 같은 해 8.2. 비브리오균에 의한 패혈증 및 간장질환으로 사망한 사실, 그리고 이 사건 보통보험약관에는 주계약금의 500%를 지급하는 재해로 인한 사망을 열거하고 있으나 그 중 불의의 중독사고의 경우에는 특별히 제외규정을 두어 살모넬라성 식중독, 포도구균성, 보툴리네스균성 기타 원인불명의 세균성 식중독, 알레르기성, 식이성 또는 중독위장염이나 대장염 등은 재해사고에서 제외시키고 있는 사실, 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 계약당사자 간에 보험약관의 내용과 달리 모든 식중독사고를 재해사고에 포함시킨다는 등의 명시적인 특약 따위는 없었던 사실을 인정하고, 망인의 사망은 세균인 비브리오균의 중독에 의한 사고이므로 이는 위 보험약관 소정의 재해사고에서 제외된 것이라고 판단하고, 나아가 계약당시 피고 회사의 보험모집인이 재해사고에서 제외되는 사고의 내용을 설명하지 아니하였으므로 위 약관의 제외규정이 적용될 수 없을 것이라는 주장도 일반적으로 보통계약약관은 계약자가 그 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력이 배제될 수 없음에 비추어 계약내용을 설명하지 아니하였다 하더라도 계약의 효력에는 영향을 줄 수 없는 것이라고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

2. 그러나 원고 소송대리인이 원심에서 진술한 1990.12.14.자 준비서면의 기재에 의하면, 피고 회사의 여수지점 보험모집인 소외인은 원고에게 대형안심보험2종 보험계약을 하게 되면 불의의 사고로 사망할 때에는 보험금액 10,000,000원의 5배인 금 50,000,000원을 받게 되고, 특히 원고의 남편같은 사람은 안강망어선 선원이므로 바다에서 해난사고를 당하여 목숨을 잃을 우려도 있고, 또 바다가에 사는 사람들은 어패류 등 해산물을 먹고 불의의 식중독으로 사망하는 수가 종종 있으며, 심지어 복어국을 잘못 먹고 사망할 때도 있는데, 이러한 경우에는 모두 일반보험금 10,000,000원의 5배인 50,000,000원을 받을 수 있다고 하였으므로 원고는 그 말을 믿고 남편인 망인에게 권하여 이 사건 보험계약을 체결하였던 것이고, 망인이 사망한 직후 원고는 소외인에게 망인이 게장을 먹고 괴저병으로 사망한 사실을 말하였을 때에도 소외인은 해산물을 먹고 괴저병으로 사망한 것은 불의의 사고에 해당하는 것이므로 보험금 10,000,000원의 5배에 해당하는 금 50,000,000원을 받게 되었으니 그렇게 알고 있으라고 하였으며, 이 사건 보험계약은 원고와 소외인이 상담하고 체결하였었는데 계약체결 당시 소외인은 보험약관을 읽어 준 사실도 없고 보험증서는 그후에 수교된 것이었으며 비브리오균에 의한 식중독일 경우에는 일반보험금만 수령하고 5배의 보험금을 받을 수 없다는 설명을 원고나 망인은 들은 사실이 없었고 오로지 소외인이 선원은 해난사고를 당할 수 있고, 해안지대에서 사는 사람들은 어패류 등 생선을 먹고 식중독을 일으켜 사망하는 일이 종종 있는 것이므로, 이러한 경우에 대비해서 대형안심보험을 가입하는 사람이 많다고 말하면서 이 사건 보험가입을 권고하였던 것이므로 원고와 망인은 이를 승낙하고 보험에 가입하였던 것이고, 일반적으로 해안거주 주민들은 비브리오균에 의한 식중독 여부를 가릴 상식도 없고 전문적인 보험약관을 이해할 능력조차 없으며 오로지 어패류 등 해산물을 먹고 식중독사고를 일으키거나 해난사고를 당할 때 등을 대비해서 보험에 가입하는 것이 그 동기이므로 이러한 경우 보험외판원으로서는 비브리오균에 의한 식중독으로 사망할 경우에는 일반보험금의 5배를 받을 수 없는 것이라고 적극적으로 설명하였어야 할 것인데, 소외인은 오히려 위와 같이 해난사고를 당하거나 해산물을 먹고 식중독으로 사망하거나 심지어 복어국을 먹고 사망할 때에도 일반보험금의 5배를 지급한다고 설명하였던 것이므로 원고 및 망인은 그 말을 믿고 보험계약을 체결한 것이고, 뿐만 아니라 소외인은 괴저병으로 사망한 사실을 알고 난 후에까지도 일반보험금의 5배를 받는 경우에 해당한다고 말하였던 이 사건의 경우에 있어서 보험약관을 그대로 적용한다고 하는 것은 부당하고, 피고회사의 보험약관이 피고 회사의 보험외판원 소외인의 설명내용과 상이하다고 하더라도 소외인의 설명이 본건 보험계약의 내용이 되고, 보험약관의 적용은 그 범위에서 배제된다는 취지의 주장을 하고, 당원의 판례( 당원 1989.3.28.선고 88다4645 판결 )까지 들고 있으며, 원고 소송대리인은 항소심 소송준비 과정에서 위와 같은 계약 당시의 특수사정이 있었던 사실을 알게 되어서 위 준비서면으로 이를 주장하고 이에 대한 입증을 하고자 하는 것이라고 부연하고 있다.

3. 원고 소송대리인이 원심에서 위와 같은 주장을 하고, 위와 같은 판례까지 들었다면 그 주장의 취지는, "이 사건 보험계약체결 당시 피고회사의 보험모집인이 재해사고에서 제외되는 사고내용을 설명하지 아니하였으므로 위 약관의 제외규정이 적용될 수 없다"는 취지라기 보다는, 피고 회사를 대리한 보험대리점 내지 보험외판원이 피고 회사의 보험보통약관과 다른 내용으로 보험계약을 설명하고 이에 따라 이 사건 보험계약이 체결되었음을 이유로 그 때 설명된 내용이 보험계약의 내용이 되고 그와 배치되는 보통약관의 적용은 배제된다고 주장한 것으로 보는 것이 옳다.

4. 그리고 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것이며, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나, 당사자 사이에서 명시적으로 약관의 내용과 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.11.26. 선고 84다카2543 판결 , 1989.3.28. 선고 88다4645 판결 각 참조)이므로 원고 소송대리인이 원심에서 위와 같은 주장을 하였다면 이에 대하여 판단을 하여야 할 것이다.

5. 그런데 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 갑 제2,3,4호증, 을 제2,3,6,7,8호증과 제1심의 사실조회결과 및 제1심증인 소외 3의 증언의 내용을 살펴보고, 또 원심이 원고의 위 주장에 부합하는 원심증인 소외 4의 증언을 배척하지 아니한 점에 비추어 보면, 원심이 "이 사건 보험계약을 체결함에 있어 계약당사자 간에 보험약관의 내용과 달리 모든 식중독사고를 재해사고에 포함시킨다"는 명시적인 특약 따위는 없었다고 인정한 것이 원고 소송대리인의 위와 같은 주장을 배척한 것이라고 보기는 어렵고, 만일 그러한 취지라고 본다면 원심증인 소외 4의 증언의 취신여부를 판단하지 아니한 것은 잘못이다.

6. 따라서 원심판결에는 원고의 주장취지를 오해하여 판단을 유탈한 것이거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.