형사법 핵심 판례 - 제2편 범죄론 - 제3장 위법성론 - 제1절 위법성의 일반론
리걸엔진이 피인용지수, 대법원 판례공보, 법률신문 분야별 중요판례, 법학전문대학원협의회 민법표준판례, 변호사시험 기출 판례 등을 참조하여 AI 기술로 선정한 형법요론 중요 판례입니다.
작성자 : 리걸엔진2020-05-29
1. 대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결
- 판결요지
- 어떠한 행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 할 것인바, 피고인이 백범 김구의 암살범인 안두희를 살해한 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어려우므로 결국 피고인의 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
2. 대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결
- 판결요지
- 1. 법정외에서 증인신문을 실시함에 있어서 피고인에 대하여 통지하지 아니하여 참여 기회를 주지 않은 잘못이 있다고 하더라도 그 후 속개된 공판기일에서 피고인과 변호인이 그 증인신문조사에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 잘못은 책문권의 포기로 치유된다 할 것이다.2. 군법회의법 제416조 는 군법회의법에 있어서의 항소심은 제1심 절차의 복심이 아니고 사후심사의 절차로서 항소심의 공판기일에 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니한다는 근거규정일 뿐이므로 원심 제1차 공판기일에 공동피고인들에 대하여 선택적으로 일부만을 출석시키고, 나머지에 대하여는 그 출석을 명하지 않은 원심의 조치는 잘못이라고 할 것이나, 속행된 제2차 공판기일에 법무사가 전회 공판심리에 관한 중요사항의 요지를 고지하였고 그 이후 반대신문의 기회가 충분히 부여되어 있었을 뿐만 아니라 제1심에서 이미 소론이 주장하는 사항에 관하여는 충분한 심리가 있었고, 원심 제1차 공판기일에서는 그 부분에 대하여 새로운 사항을 심리한 점을 발견할 수 없으므로 위의 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 것이 되지 못한다.3. 군법회의법 제59조 제2항 의 규정에 의하여 피고인의 직계가족 및 배우자는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다고 하여도 그 선임권자는 본인의 선임권을 독립대리행사하는 자이므로 선임의 효과는 본인에 미치고 본인이 그 선임을 취소하는 것도 가능하다고 볼 것이다.4. 일반적으로 진술의 임의성이 없다 함은 수사기관에 의하여 신문을 받는자에 대한 협박, 고문 기타의 방법으로 인하여 자유스러운 분위기하에서 진술되어 있지 않음을 말하고, 그 임의성의 판단은 경험칙에 위배되지 않고 합리적인 범위내의 심판관의 자유스러운 심증에 의하여 결정되어 지는 것으로서 소송수행의 모든 상황, 즉 그 서류의 작성, 내용은 물론 피고인의 변소 및 태도, 검찰관의 석명, 그 서류작성에 관여한 증인의 증언 등 모든 면에 있어서 심판부가 합리적으로 판단을 내리면 족하다.5. 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기대하는 것은 이에 해당되지 않으나 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것은 더욱 아니고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아 니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다(다수의견). (소수의견1) : 피고인들이 유신체제를 강압변혁하려는 목적하에서 대통령을 비롯한 사람들을 살해한 것이라면, 그 뒤 개헌에 대한 전국적인 합의가 있은 후 에 재판함에 있어서는 범행시의 체제가 재판시의 그것과 달라졌다는 정치상황이 바로 초법규적으로 처벌할 수 없는 사유가 된다 할 것이므로 내란죄로는 처벌할 수 없다. (소수의견2) : 국헌문란의 목적이라 함은 헌법 또는 법률의 기능을 불법으로 철폐, 소멸시키고 국가의 기본조직인 통치기구 기타 헌법기관을 폭력으로 파괴, 전복하는 것을 말하고, 국가에 변란을 초해라는 쿠테타를 일으키는 것을 알고 가담하였다고 하더라도 거사목적 기타에 관한 별다른 지시를 받은 것이 없는 이상 쿠테타를 일으키는 것이 바로 국헌문란의 목적을 말하는 것으로 인정할 근거도 없을 뿐 아니라, 대통령직에 있는 자연인을 살해하는 범행에 가담실행한 것이 대통령이라는 헌법기관 그 자체를 폭력으로 전복하고 그 권한행사를 불가능하게 하는 국헌문란의 목적의 살해범행에 가담실행한 것으로 인정되어야 한다는 견해는 우리의 경험칙 및 논리칙상 비약된 이론이라 할 것이다.6. 형법 제87조 의 구성요건으로서의 "폭동"이라 함은 다수인이 결합하여 폭행 , 협박하는 것을 말하는 것으로서 다수인의 결합은 어느 정도 조직화될 필요는 있으나, 그 수효를 특정할 수는 없는 것이고, 내란되는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된 후 국토참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있음은 소론과 같으나, 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 기수로 된다고 할 것이고, 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 최광의의 것으로서 이를 준비하거나 보조하는 행위를 총체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다(다수의견). (소수의견1) : 내란죄가 성립되려면 반드시 다수인의 결합이 필요하고 여기에서 말하는 다수인이란 군집의식, 군집심리가 형성되어 그 구성원 개개인의 사고와 행위의 단순한 산수적 집계가 아닌 전연 별다른 맹목적인 감정이나 비합리적이고 파괴적인 행동이 촉발되어 한 지방의 평온을 해치기에 충분하고 폭행, 협박을 하기에 족한 다수인이어야 할 것이므로 10명 내외의 사람의 집합만으로는 위와 같은 다수인이라고 볼 수 없다. (소수의견2) : 대통령 등의 살해로써 폭동은 끝난 것이고, 그 후 보안유지를 강조하고 군주요장성과 국무위원 등의 동향을 감시한 것과 비상계엄을 선포 하도록 유도한 것은 사태를 수습하고 기도한 거사의 목적을 달성하기 위한 과정을 조용히 밟으려는 것이었을 뿐 그 자체가 하나의 폭동이었다고 볼 수 없다.6-1. 내란목적살인과 내란미수를 상상적 경합으로 의률한 원심의 조치는 정당 하다(A 등이 B 대통령 및 경호원들을 살해하고 내란을 기도하였다가 미수에 그친 사안에 관한 것임)(다수의견). (소수의견1) : 피고인들의 행위가 형법 제87조 소정의 폭동을 하기에 족 한 다수인이라고 가정하더라도 피고인들이 살인을 한 이상 형법 제88조 의 내란 목적살인의 1죄만 구성될 뿐 제87조 의 내란미수죄에는 해당한다고 볼 수 없다. (소수의견2) : 내란목적에서 사람을 살해한 경우라고 하더라도 이것이 폭동과정에서 이루어졌다면 내란죄에 흡수되어 형법 제87조 의 내란죄만이 성립되는 것이고, 폭동에 의하지 않고 사람을 살해한 경우라면 내란목적살인죄의 단순일죄로서 제88조 만이 적용된다고 보아야 한다.7. 무릇 살인죄의 객체는 생명이 있는 이상, 생존기능의 유무는 불문한다 할 것이고, 독립행위가 사망의 결과에 원인이 된 것이 분명한 경우에는 각 행위를 모두 기수범으로 처벌한다고 하여 어떤 모순이 있을 수 없으므로 이미 총격을 받은 피해자에 대한 확인사살도 살인죄를 구성한다(다수의견). (소수의견) : 피해자가 처음 총격을 받은 시간으로부터 25분 내지 30분이 지난 후에도 죽지 않고 그대로 신음하고 있는 것이라고 단정하기 어렵다고 할 것인데, 전문가로 하여금 그 사망시간을 감정시키는 등의 조치를 취한 바도 없이 피고인이 피해자를 확인사살할 당시 피해자가 무슨 소리를 하는 것 같이 느꼈다는 피고인의 진술 한 마디로써 내란목적살인죄를 유죄로 인정한다는 것은 납득할 수 없다.8. 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자가 분담, 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없고, 공모공동정범에 있어서 공모는 2인 이상의 자가 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사에 대한 연락을 말하는 것으로서 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에게 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시킨다는 주관적 의사가 있어야 함은 물론이나, 반드시 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 실질상의 괴수의 위치에 있어야 할 필요는 없다고 할 것이다. (소수의견1) : 피고인이 사피고인으로부터 "그 친구 오늘 해치워 버리겠다" 는 말을 듣고 묵묵히 고개만 끄덕였다는 사실만으로 사람을 살해하는 모의가 이루어졌다고 본다는 것은 우리의 경험 및 논리칙에 어긋나는 일이라고 아니할 수 없고 실행자인 상피고인을 통하여 피고인 자신의 범죄를 실현시킨다는 의사 있는 경우의 것으로 볼 자료도 없다. (소수의견2) : 실행공동범죄의 경우에는 "공동범해의 인식"이라든가 "의사 의 연락"과 같은 넓은 의미의 합의만 있으면 공모관계가 있다고 할 수 있느나 공모공동정범이 인정되려면 간접정범에 가까울 정도의 고도의 합의가 있어야만 한다. (소수의견3) : 공모공동정범이라는 것은 실행정범에 대한 개념으로서 사회의 실정으로 보아 다수인에 의한 범죄 가운데는 실질상 주범이 배후에서 범죄를 계획하고 그 실행행위는 부하 또는 주범의 지배를 받는 사람으로 하여금 실행케 하는 경우에 단순한 교사나 방조만으로써는 처리될 수 없는 경우가 있다는 재판상 필요에서 나온 이론일 뿐이고 그러한 경우에도 주범에게는 자기의 범죄를 행한다는 주관적인 의사가 있어야 하고 단지 타인의 범의를 유발하거나 타인의 범행을 용인 내지 이용하는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.9. 현대 입헌 자유민주주의 국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으 로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있는 없든 간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다(다수의견). (소수의견) : 형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본질서를 문란케 하는 내용의, 실정법상의 의무이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다.10. 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속 상관의 명백히 위법한 명령에 대해서까지 복종할 의무는 없을 뿐만 아니라, 중앙정보부직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다는 점만으로는 이 사건에서와 같이 중대하고 명백한 위법명령에 따른 범법행위까지 강요된 행위이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고는 도저히 볼 수 없다.11. 원래 군법회의는 일반법원과는 달리 특수한 목적과 취지에서 설치된 특별 법원으로서 피고인에 대한 처우가 일반법원의 그것과 사이에 불평등이 있더라도 이는 헌법과 법률이 당초부터 예상한 것이라고 해석되는 만큼 양형과중을 상고 사유로서 전혀 규정하고 있지 않은 군법회의법 제432조 를 헌법 제8조 , 제9조 에 저촉되는 위헌조항이라고 단정할 수 없다(다수의견). (소수의견) : 군인, 군속이 아닌 민간인이 군법회의에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 선고를 받은 경우에는 일반법원에서 재판을 받은 사람과 아무런 구별이 없어서 차별적 취급을 할 합리적 근거가 없음에도 불구하고 군법회의법에서 재판을 받았다는 사실만으로 양형과중을 이유로 하여 상고할 권리를 박탈한다는 것은 법 아래에서의 평등을 규정한 헌법 제9조 에 비추어 합리적인 조치라고 할 수 없다.