서울서부지방법원 2007.12.6.선고 2006가합3813 판결

나. 피고 ○○주택보증 주식회사는 피고 신○○○○○ 주식회사와 각자 위 가. 항 기재 금원 중 658, 108, 000원 및 이에 대한 2006. 5. 12. 부터 2007. 12. 6. 까지는 연 6 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라 .

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다 .

3. 소송비용 중 1 / 5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

청구취지

원고에게, 피고 신○○○○○ 주식회사 ( 이하 ' 피고 신○○○○○ ' 이라 한다 ) 는 금

834, 085, 050원, 피고 ○○주택보증 주식회사 ( 이하 ' 피고 ○○주택보증 ' 이라 한다 ) 는 피

고 신○○○○○과 각자 위 금원 중 금 822, 635, 000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사

건 소장부본 송달 다음날부터 2007. 11. 7. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일

까지는 연 6 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 각

지급하라 .

이유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증의 1 , 2, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제5, 6호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 , 감정인 나도식의 감정결과 및 이 법원의 감정인 나도식에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다 .

가. 당사자의 지위

원고는 구 주택건설촉진법 ( 1999. 2. 8. 법률 제5835호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제3조, 제38조 제1항, 구 공동주택관리령 ( 1999. 1. 29. 대통령령 제16093호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제3조 제1항의 규정에 따라 설립된 김포시 ○○동 12 * * 지상 농○○○○○아파트 10개동 651세대 ( 이하 ' 이 사건 아파트 ' 라 한다 ) 의 입주자들에 의해 구성된 자치관리기구이고, 피고 신○○○○○은 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 사업주체이며, 피고 ○○주택보증 ( 1999. 6. 3. 경 구 주택건설촉진법에 의하여 주택사업공제조합의 권리 · 의무를 포괄승계함 ) 은 아래에서 보는 바와 같이 피고 신○○○ ○○이 건축하여 분양한 이 사건 아파트에 대한 하자보수보증계약을 체결한 자이다 .

나. 피고 ○○ 주택보증의 하자보수보증 ( 1 ) 피고 신○○○○○은 1998. 12. 31. 이 사건 아파트에 관하여 사용검사를 받음에 있어 구 주택건설촉진법 제38조 제15항, 구 공동주택관리령 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여, 피고 ○○주택보증으로부터 아래와 같이 보증기간을 각 3년, 10년으로 정한 의무하자보수보증서 2장을 발급받아 사용검사권자인 김포시장에게 예치하였고, 그 후 김포시장은 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고가 구성되자 위 보증채권자 명의를 원고로 변경하였다 . ( 가 ) 보증서번호 제49 - 1호 의무하자보수보증서 ( 이하 ' 제1보증서 ' 라 한다 )

① 보증금액 : 금 1, 110, 773, 473원

② 보증기간 : 1998. 12. 31. 부터 2001. 12. 30. 까지 3년간 ( ) 보증서번호 제49 - 2호 의무하자보수보증서 ( 이하 ' 제2보증서 ' 라 한다 )

① 보증금액 : 금 277, 693, 369원

② 보증기간 : 1998. 12. 31. 부터 2008. 12. 30. 까지 10년간 ( 2 ) 위 각 보증서의 뒷면에 기재되어 있는 하자보수보증약관의 주요 내용은 다음과 같다 .

( 가 ) 보증사고라 함은 구 공동주택관리령 제16조 제1항 별표 7, 제16조의2 제1항에서 정하는 하자에 대하여 주채무자에게 일정한 기간을 정하여 하자보수를 통지하였으나 이행하지 않는 경우를 말하고 ( 제1조 제6호 ), 피고 ○○주택보증은 보증사고가 발생한 경우 주채무자가 이를 이행하지 아니한 하자에 대하여 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증채무를 이행한다 ( 제3조 ) . ( ) 피고 ○○ 주택보증은 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하자보수를 이행하게나 또는 하자보수비용을 지급하는 방법으로 보증채무를 이행한다 ( 제11조 제1항, 제13조 ) .

다. 하자의 발생

피고 신○○○○○은 이 사건 아파트를 시공함에 있어 설계도면에 따라 적정하게 시공하였어야 함에도, 일부를 미시공하거나, 변경 또는 부실시공함으로써 이 사건 아파트에는 건물 내 · 외벽 균열, 누수 등 전용부분 및 공용부분에 걸쳐 다수의 하자가 발견되었다. 이에 원고가 입주 이후 수차례에 걸쳐 피고 신○○○○○에게 하자보수를 요구하였고, 피고 신○○○○○이 이에 응하여 하자를 보수하였으나, 이 사건 아파트에는 2007. 3. 19. 현재 여전히 별지1 기재와 같은 하자가 존재한다 ( 다만, 내력구조부에 관한 모든 하자에 대하여 아래 3의 다. 의 ( 3 ) 의 항에서 보는 바와 같은 이유로 10년 또는 5년의 하자담보책임기간을 적용하였다 ) .

라. 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 양도 ( 1 ) 이 사건 아파트 651세대 중 16세대 ( 별지2 기재 표 중 ' 양도하지 않은 세대 ' 란 참조 ) 를 제외한 635세대의 구분소유자들이 2006. 10. 31. 경부터 2007. 7. 경까지 사이에 피고 신○○○○○에 대하여 가지는 하자보수청구권 및 이에 갈음한 손해배상채권 일체를 원고에게 양도하고, 그 무렵 피고 신○○○○○에게 위 채권양도사실을 통지하였다 ( 이에 대하여 피고 신○○○○○은 구분소유자들이 손해배상청구채권을 양도하기 위해서는 구분소유자별로 채권을 특정하여 양도가 이루어져야 하는데 원고가 제출한 채 권양도양수계약서, 채권양도통지서 및 통지인 목록을 보면 추상적인 불확실채권의 양도에 지나지 아니하므로 채권양도의 효력이 없다고 주장하나, 채권양도에 있어서 양도채권이 사회통념상 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도로 되어 있다 .

면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 하고 양도채권의 종류나 금액 등이 구체적으로 적시되어 있어야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고 신OOOOO의 위 주장은 이유 없다 ) .

( 2 ) 한편, 원고는 그 동안 이 사건 아파트와 그 부대시설 등의 하자보수업무를 주도하여 왔는데 피고들로부터 이 사건 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 수령할 경우 그 금원으로 이 사건 아파트의 하자보수를 실시할 예정이다 . ( 3 ) 위와 같이 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 양도한 구분소유자들의 전유부분 면적 ( 총 635세대 ) 의 합계는 55, 080. 88㎡로서, 전체 전유부분 면적 합계 56, 613. 64㎡의 197. 29 % 에 해당한다 ( 구체적인 내역은 별지2 기재 표 참조 ) .

2. 피고 신○○○○○에 대한 청구에 관한 판단

가. 본안전 항변에 대한 판단

피고 신○○○○○은, 원고 ( 입주자대표회의 ) 는 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등 관리권한만 가지고 있어 사업주체에 대하여 하자보수청구권을 행사하는 것 이외에 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 없으므로 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다. 그러나 이행의 소에 있어서는 자신이 이행청구권자임을 주장하는 것만으로 원고적격을 가지는 것이므로 위 항변은 이유 없다 .

나. 피고 신OOOOO에 대한 청구권원 ( 1 ) 주택법 등 개정 전의 해석 ( 가 ) 법률의 규정

구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 ( 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 구 집합건물법이라 한다 ) 에 의하면, 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하되 민법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없고 ( 법 제9조 ), 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법 ( 현행 주택법 ) 의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있었다 ( 부칙 제6조 본문 ) .

한편 구 주택법 ( 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 구 주택건설촉진법도 동일하였다 ) 및 법시행령에 의하면, 사업주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있는데 ( 법 제46조 제1항, 법시행령 제59조 제1항 ), 입주자 · 입주자대표회의 · 관리주체 또는 집합건물법에 의하여 구성된 관리단은 위 규정에 의한 하자보수책임기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 경우에는 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있고 ( 법 제46조 제2항 ), 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다고 ( 같은 조 제3항 ) 규정하였다 .

( 내 집합건물법상 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 내용

구 집합건물법 제9조에 의하여 인정되는, 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 집합건물의 구분소유자에게 귀속된다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 등 참조 ) .

손해배상의 범위는 위 법에 의하여 준용되는 도급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조 이하에 따라 정해지므로 목적물에 대하여 발생한 하자 전체에 대하여 ( 제667조 ) 그리고 인도 후 10년간 발생한 하자에 대하여 ( 제671조 ) 배상책임이 있고 그 손해배상청구권의 행사기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리 행사기간이었다 . ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조 ) . ( 다 ) 주택법상 하자보수청구권의 내용

구 주택법 제46조에 의하여 인정되는 사업주체에 대한 하자보수청구권은 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차 · 방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 것으로서 위 법령에서 정해진 기간 내에 발생한 하자에 대하여는 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺은 바 없는 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지이다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조 ) .

따라서 입주자대표회의는 사업주체에 대하여 하자보수청구권은 갖지만, 사업주체가 하자보수를 행하지 아니한다고 할지라도 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 취득하지 못한다 ( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다20807 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다64863 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다25233 판결, 대법원 2007. 9 .

6. 선고 2005다44046 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 개정 주택법 하의 해석 ( 가 ) 법률의 규정

위 각 법률이 2005. 5. 26. 개정되어 같은 날 시행되었다. 개정 집합건물법은 부칙 제6조 단서의 신설로 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정한다 .

그리고 주택법 제46조 제1항은, 사업주체는 ' 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 ' 사용검사일부터 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때 하자를 보수하여야 한다고 규정하고, 나아가 부칙 제3조는 개정법 시행 전에 사용검사를 받은 공동주택에 대하여도 개정규정을 적용하고 있다 . ( 나 ) 개정법상 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권

① 조문의 문리해석

위 개정법 ( 집합건물법 및 주택법 ) 조문들의 문리해석상 개정법 시행 이후 집합건물이면서 공동주택인 아파트에 하자가 발생한 경우 그 법률적 처리에 관하여 집합건물법의 적용이 배제되고 오직 주택법만 적용되는 것으로 보이며, 이는 개정법 시행 전에 완공된 공동주택에 대하여도 소급적용된다 .

② 개정법의 문제점

이러한 개정법의 규정은 지극히 불합리한 결과를 가져온다. 위에서 본 바와 같이 입주자대표회의는 사업주체에 대하여 주택법상 하자보수청구를 할 수 있을 뿐, 사업주체가 보수이행을 하지 않거나 불완전하게 이행하는 경우에도 이를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 없다 ( 법개정 이후 선고된 위 대법원판결들 참조 ). 따라

서 만약 집합건물법의 적용이 배제된다면 개정법 시행 후 사업주체의 책임은 손해배상청구권이 결여된 하자보수책임에 한정되고, 개별 입주자들인 구분소유자들은 사업주체에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 없어서, 입주자대표회의가 이들로부터 손해배상청구권을 양수하여 행사할 수도 없게 된다 .

나아가 개정법 시행 전에 완공되어 이미 하자가 발생한 아파트에 대하여도 입주자들 및 이들로부터 손해배상청구권을 양수한 입주자대표회의는 소급하여 그 손해배상청구권을 박탈당하게 된다 .

③ 위헌제청신청과의 관계

개정 주택법은 소급입법에 의한 사유재산권 침해의 위헌의 여지가 있고 따라서 주택법 제46조 제1, 3항에 관하여 서울고등법원 2004나68829호 사건에 관한 위 법원

의 2005. 7. 11. 자 위헌제청결정에 따라 헌법재판소 2005헌가16호로 위헌 여부의 판단을 기다리고 있다 .

만약 위 규정에 대하여 위헌 또는 헌법불합치 결정이 선고될 경우 그 결정의 소급효는 위헌여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 모든 일반사건에 미치고 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다8176 판결 등 참조 ), 이 사건에서도 원고가 주택법 적용의 부당성을 주장하며 집합건물법의 적용을 주장하고 있으므로 만약 위헌결정이 선고되면 그 위헌결정의 소급효가 이 사건에도 미칠 여지가 있다 .

다 ) 당원의 판단

이 사건에서 피고 신OOOOO에 대한 청구의 당부 판단은 원칙적으로 헌법재판소의 결정을 기다려 이에 따라야 할 것으로 보인다. 그러나 아래에서 보는 것처럼 부진정연대채무를 부담하는 피고 ○○주택보증에 대한 청구의 당부 판단은 개정법의 위 헌성 여부와 무관하다는 점, 이 사건 아파트에 대한 하자보수가 수년 째 지연되어 건물 노화와 더불어 전 입주자들의 주거안전에 심각한 위해를 줄 우려가 있다는 점 등을 고려할 때 1심법원인 당원은 합헌적 법률해석의 원칙에 따라 개정법을 판단, 적용하기로 한다 .

그렇다면 집합건물법의 적용을 배제하는 개정 주택법 부칙 제3조는 그 문면과는 달리 개정법 시행 전에 완공되고 하자가 발생함으로써 입주자들이 이미 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고 이 경우 입주자들 및 입주자들로부터 위 손해배상청구권을 양수한 입주자대표회의는 여전히 집합건물법에 따라 이를 행사할 수 있다고 해석하여야 할 것이다 .

그리고 위 손해배상청구권의 인정 대상인 하자의 내용과 발생시기, 손해배상청구권의 행사에 관한 제척기간은 모두 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 의하여 결정되어야 할 것이다 .

다. 손해배상책임의 발생

앞서 본 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고 신○○○○○은 이 사건 아파트 635세대의 구분소유자들로부터 위 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받은 원고에게 이 사건 아파트에 존재하는 하자에 대하여 그 하자보수에 필요한 비용 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다 .

라. 손해배상의 범위 ( 1 ) 하자의 범위

피고 신○○○○○이 부담하는 손해배상의 대상인 하자의 내용과 발생시기는 집합건물법 제9조에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 671조에 따라 이 사건 아파트에 관하여 인도 후 10년간 발생한 하자 전체이므로, 사용검사일 이전에 발생한 하자 ( 별지1 표 중 ' 사용검사 전 ' 란 기재 부분 ) 도 포함되고, 하자담보발생기간에 관한 주택법 제46조 제1항, 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하는 같은 조 제3항, 내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위에 관하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우라고 규정하는 주택법시행령 제59조 제1항 별표 7의 제한은 모두 적용되지 아니한다 . ( 2 ) 하자보수 비용의 계산이 사건 아파트에 관하여 별지1 기재와 같은 하자가 발생한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 본 증거들을 종합하면, 위 하자의 보수에 소요되는 비용은 공용부분의 경우 651, 210, 000원, 전유부분의 경우 160, 949, 000원, 전기 / 설비부분의 경우 26, 933, 000원, 토목부분의 경우 18, 640, 000원인 사실, 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 양도한 구분소유자들의 전유부분 면적이 이 사건 아파트의 총 전유부분 면적에서 차지하는 비율은 97. 29 % 이고, 위 전유부분 하자보수비용 중 원고에게 위 손해배상채권을 양도하지 않은 16세대들에 대한 하자보수비용이 합계 3, 023, 985원 ( 구체적인 내역은 별지3 기재 표 참조 ) 인 사실을 인정할 수 있다 .

따라서, 위 총 하자보수비용 중 원고가 양수한 액수는 835, 825, 195원 [ = 677, 900, 180원 { = 696, 783, 000원 ( = 공용부분 하자보수비용 651, 210, 000원 + 전기 / 설비부분 하자보수비용 26, 933, 000원 + 토목공사부분 하자보수비용 18, 640, 000원 ) X 97. 29 % } + 157, 925, 015원 ( = 전유부분 하자보수비용 160, 949, 000원 - 양도하지 않은 세대의 전유부분 하자보수비용 3, 023, 985원 ) ] 이 된다 . ( 3 ) 구체적 쟁점들에 관한 판단

피고 신○○○○○이 하자의 내용 및 손해배상의 범위에 관한 다음의 쟁점들에 관하여 다투고 있으므로 이를 차례로 살펴본다 .

( 가 ) 0. 3㎜ 미만의 미세균열에 대한 하자보수비용 허용균열폭 이내의 균열이라도 빗물의 침투 등으로 철근이 부식되고 균열이 확산됨에 따라 구조체의 내구력이 감소하는 등 건물의 기능상, 안전상 지장을 초래할 수 있을 뿐 아니라 균열이 발생한 콘크리트 외벽이 노출되는 경우 미관상 지장을 초래하고 건물의 내구성을 감소시킨다는 점, 건설교통부 고시 ' 시설물의 안전점검 및 정밀안 전진단지침 ' 에서 0. 1㎜ 이상 0. 7mm 미만의 콘크리트 균열은 중간균열로 중요하기 때문에 보고서에 기록하여 추적조사가 이루어지도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 균열폭0. 3㎜ 이내의 균열이 하자에서 제외된다고 단정하기 어렵고, 감정인 나도식의 하자감정 결과에 의하면, 위 감정인은 이 사건 아파트에 관한 균열 보수방법에 관하여 습식균열의 경우 0. 06㎜ 이상의 균열에 대해서는 습식에폭시주입공법을, 0. 05㎜ 이하의 균열에 대해서는 표면처리공법을 적용하고, 건식균열의 경우 0. 3㎜ 이상의 균열에 대해서는 에 폭시주입공법을, 0. 3㎜ 미만 및 망상균열에 대하여는 표면처리공법을 적용하여 그에 따른 하자보수비용을 산출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 신OOOOO의 손해배상 범위에 위 하자보수비용을 포함시킴이 상당하다 .

( 나 ) 110동 배면 장릉산 계곡 물막이 시설공사비용 앞서 본 증거들에 의하면 110동 배면 장릉산 계곡 물막이 시설공사가 설계도면에 포함되어 있었던 것은 아니지만, 사용검사 후 2년차, 7년차 2회에 걸쳐 110동 배면에 위치한 장릉산 계곡으로부터 홍수 시 내려오는 물이 우측면 지상주차장 밑으로 시공된 함형암거로 배수되지 못하고 범람하여 110동 배면법면 및 어린이 놀이터에 사토가 쌓이고 지하주차장이 침수되는 등의 피해가 발생하였고, 그로 인하여 함형암거 바닥콘크 리트에 균열이 발생하고 일부는 침하가 발생하였으며 석축옹벽부분에 시공된 배수공 인접 석축 틈새 사이로 물이 새나오는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 비록 설계도면에 명시되어 있지 않다 하더라도 위 하자를 보수하기 위하여 장릉산 계곡에 물막 이 시설 3개소를 설치함으로써 계곡 물 흐름을 원활화시켜 사토 피해 및 지상, 지하주차장 침수를 방지하는 조치가 필요하다 할 것이므로, 피고 신OOOOO의 손해배상범 위에 위 시설공사비용을 포함시킴이 상당하다 .

( 다 ) 전체도장비용 앞서 본 증거들에 의하면 이 사건 아파트의 각종 균열보수 후 마감도장으로서 전체도장을 하지 않고 균열 부분에 대한 부분도장만을 하는 경우 나머지 부분과의 색상 및 무늬가 달라지는 등으로 외관상 보수의 흔적이 남게 되어 미관을 해치게 될 뿐만 아니라 이는 구 공동주택관리령 제59조 제1항 별표 6에서 정하는 하자보수대상 시설공사로서 ' 미관상 지장을 초래할 정도의 하자 ' 에 포함될 것이어서 이 사건 아파트의 균열 보수 후 미관이 보기 흉하게 되는 것을 막기 위해서는 전체도장이 필요하다 할 것이므로, 피고 신OOOOO의 손해배상범위에 위 전체도장비용을 포함시킴이 상당하다 . ( 라 ) 보수비용에 포함되는 이윤율' 원가계산에 의한 예정가격 작성 준칙 ' ( 2200, 04 - 105 - 7, 2001. 2. 10 ) 제20조에 의하면 ' 이윤은 영업이익을 말하며 공사원가중 노무비, 경비와 일반관리비의 합계액에 이윤율 15 % 를 초과하여 계상할 수 없다 ' 라고 규정하고 있는 점, 하자보수공사는 입주자들이 거주하고 있고 이미 공사가 완료된 상태에서 기존의 각종 설비, 마감재 등을 고려하여 공사를 하여야 하므로 신축공사와 달리 연속적인 공사가 불가능하다는 점 등을 고려할 때 보수비용에 포함되는 이윤율을 15 % 로 적용함이 상당하다 . ( 마 ) 부가가치세의 포함 여부

피고 신○○○○○이 하자보수의무를 이행하지 아니하여 원고가 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 사건에서 원고로서는 다른 업체에 하자보수를 의뢰하고 하자보수에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 할 것이므로, 설령 원고가 비영리단체로서 세금계산서를 발급하여 줄 수 없다 할지라도 부가가치세를 포함하여 하자보수비용을 산정함이 상당하다 .

기지출한 하자보수비용 공제여부을 제2 내지 17호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 의하면 피고 신○○○○○이 사용검사 후 1, 2년 이내에 발생한 별지4 기재 하자를 보수하고 입주자들로부터 하자보수완료확인서를 작성받은 사실은 인정되나, 하자보수완료확인의 의미는 피고 신○○○ ○○이 이 사건 아파트에 발생한 하자보수를 위한 공사를 수행하였음을 입주자가 확인하였다는 것에 불과하고 하자보수에도 불구하고 그 부분에 관하여 여전히 하자가 존재하는 이상 피고들로서는 위 하자를 보수하거나 이에 갈음한 손해배상을 할 의무가 있다 할 것이므로, 위 보수비용을 공제할 것은 아니다 .

마. 소멸시효 항변에 관한 판단

피고 신○○○○○은, 사용검사일 이전에 발생한 하자 및 하자담보책임기간 1년 내지 3년에 해당하는 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다 .

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 구분소유자들로부터 양도받은 위 손해배상청구권은 집합건물법에 따라 10년의 제척기간이 적용되고 이는 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인바, 갑 제4호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 입주자들이 이 사건 아파트 사용검사일로부터 5개월이 지난 1999. 6. 3. 부터 피고 신○○○○○에게 하자의 보수를 꾸준히 요구해온 사실이 인정될 뿐만 아니라 원고가 이 사건 아파트 사용검사일인 1998. 12. 31. 로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 4. 17 .

피고 신○○○○○을 상대로 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로 ( 원고가 구분소유자들로부터 위 손해배상청구권을 최종적으로 양도받은 일자인 2007. 7. 경을 기준으로 하여도 10년이 경과되지 않았다 ), 피고 신OOOOO의 위 항변은 이유 없다 .

바. 손해배상책임의 감경이 사건 아파트는 사용검사 후 입주가 완료되어 실제 하자감정이 시행된 날까지 8년 이상의 시간이 경과하였으므로 자연발생적인 노후현상이 있을 수 있는 점, 피고 신○ ○○○○이 그 동안 원고의 요청에 따라 수차례에 걸쳐 하자보수공사를 시행하였던 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면 손해의 공평분담 원칙 또는 신의칙에 따라 피고 신○○○○○이 원고에게 배상하여야 할 손해액을 위 하자보수비용의 80 % 정도로 제한함이 상당하다 .

결국 피고 신OOOOO이 원고에 대하여 부담하는 손해배상액은 668, 660, 156원 ( = 835, 825, 195원 × 80 % ) 이다 .

3. 피고 ○○주택보증에 대한 청구에 관한 판단

가. 피고 ○○주택보증에 대한 청구권원 위 피고는 하자보증서에 의한 책임을 부담한다. ( 이에 관한 개정 주택법 등 규정은 구공동주택관리령과 동일하므로 앞서 언급하였던 개정 주택법 및 집합건물법의 위헌성 여부와는 관련이 없다. )

나. 손해배상책임의 발생

앞서 본 인정사실에 의하면, 피고 ○○ 주택보증은 피고 신OOOOO과 각자 제1, 2 보증서의 채권자인 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 개정 주택법시행령에 정한 각 하자담보책임기간 내로서 위 각 보증서의 보증기간 내에 발생한 하자에 대하여 그 보수에 필요한 비용 상당액의 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 사용검사 전에 발생한 하자에 대해서는 위 손해배상책임을 지지 아니한다 .

다. 손해배상의 범위 ( 1 ) 하자의 범위

피고 ○○주택보증이 부담하는 손해배상의 대상인 하자의 내용과 발생시기는 주택법 제46조 제1항, 법시행령 제59조 제1항 별표 6, 7에 정한 각 하자담보책임기간 내로서 위 각 보증서의 보증기간 내에 발생한 별지1 표 중 ' 사용검사 이후 ' 란 기재 하자이다 .

( 2 ) 하자보수비용의 계산이 사건 아파트에 관하여 개정 주택법시행령에 정한 각 하자담보책임기간 내로서 위 각 보증서 보증기간 내에 별지1 표 중 ' 사용검사 이후 ' 란 기재 하자가 발생한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 본 증거들을 종합하면, 담보책임기간 1년의 하자보수비용이 88, 259, 000원, 담보책임기간 2년의 하자보수비용이 55, 168, 000원, 담보책임기간 3년의 하자보수비용이 302, 740, 000원, 담보책임기간 5년의 하자보수비용이 31, 009, 000원, 담보책임기간 10년의 하자보수비용이 345, 459, 000원인 사실, 이 사건 각 보증서에 의하면 보증기간만을 3년, 10년으로 정하고 있을 뿐 위 각 보증서에 의하여 보증하는 하자의 내용을 특정하지 않고 있는 사실, 이 사건 하자 중 담보책임기간 5년, 10년에 해당하는 하자도 사용검사 후 1 ~ 3년 이내에 하자가 발생한 사실을 인정할 수 있다 .

이 사건 각 보증서와 같이 보증되는 하자의 내용을 특정하지 아니한 이상 위 각 보증서에 의하여 보증되는 하자는 보증기간 내에 발생한 하자보수책임기간 내의 모든 하자를 의미한다고 볼 것이고, 당해 보증서에서 보증하는 하자의 내용이 그보다 장기의 다른 보증계약에서 보증하는 하자의 내용과 일부 중첩된다 하여 이를 제외한 나머지 부분에 대한 하자만을 보증하는 것은 아니라 할 것이므로, 하자보증기간인 3년 내에 발생한 하자의 경우에는 그보다 장기의 하자보수책임기간 5년, 10년에 해당하는 하자라 할지라도 제2보증서에 정한 보증금액이 위 하자 보수에 필요한 보수비에 부족하다면 제1보증서에 기하여서도 이에 대한 하자보증금을 청구할 수 있다 .

이 사건 아파트의 하자 중 하자보수책임기간 10년, 5년에 해당하는 하자의 경우에도 제1보증서의 보증기간인 3년 이내에 발생한 사실은 앞서 본 바와 같고, 제2보증서에 정한 보증금액 277, 693, 369원이 위 하자보수에 필요한 보수비 합계 376, 468, 000원 ( 담보책임기간 5년의 하자보수비용 31, 009, 000원 + 10년의 하자보수비용 345, 459, 000원 ) 에 부족하므로 그 차액 98, 774, 631원에 대해서는 하자보증기간이 3년인 제1보증서에 기하여서도 보증금액의 범위 내에서 하자보증금을 청구할 수 있다 .

따라서 피고 ○○주택보증은 원고에게 제1, 2보증서를 합하여 합계 822, 635, 000원 ( 별표1 표 중 ' 사용검사 이후 ' 란 합계 ) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 . ( 3 ) 구체적 쟁점들에 관한 판단

피고 ○○주택보증이 하자의 내용 및 손해배상의 범위에 관한 다음의 쟁점들에 관하여 다투고 있으므로 이에 대하여 차례로 살펴본다 ( 다만 피고 신○○○○○에 대한 판단과 중복되는 부분은 이를 인용하기로 한다 ) . ( 가 ) 주택법시행령에서 정한 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하였는지 여부 주택법령상 1년 또는 3년의 하자담보책임기간이 적용되는 하자의 경우에도 건설에 관한 전문적 지식이 없는 원고와 입주민들에게 각 하자부분을 정확하고 세밀하게 특정할 것을 기대할 수는 없는 것이므로 원고와 입주민들이 하자보수 요청을 하면서 전반적 · 개략적으로 그 존재를 언급한 각 하자는 모두 원고와 입주민들의 하자보수 요청 당시 이미 존재하고 있었다고 봄이 상당하고, 원고와 입주자들이 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 5개월이 지난 1999. 6. 3. 부터 각 하자의 보수를 꾸준히 요구하여 왔던 점 ( 갑 제4호증의 1 내지 11 ), 이 사건 감정인도 위 하자의 대부분이 사용검사 후 1 ~ 3년차에 발생한 것으로 사료된다고 감정하고 있는 점 ( 감정인 나도식의 감정결과 ) 에 비추어 보면, 위 하자는 사용검사일로부터 구 공동주택관리령에서 정한 하자담보책임기간 내에 발생한 하자로 봄이 상당하다 [ 을 제2 내지 17호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 아니한다 .

1 ( 나 ) 내력구조부에 발생한 하자의 경우 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에만 5년 또는 10년의 하자보수책임이 인정되는지 여부

주택법시행령 제59조 제1항 별표 7에 의하면 내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위를 당해 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우로 규정하고 있으나, 위 규정의 취지는 내력구조부의 결함과 같은 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보증책임을 부담하려는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 봄이 상당하고, 하자보수가 인정되는 내력구조부의 하자를 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우로 한정하여 본다면 이는 공동주택의 안전에 있어서 가장 중요한 부분인 내력구조부의 하자를 그 하자가 공동주택의 붕괴에 이를 때까지 보수의무를 인정하지 않고 방치하는 결과를 가져오게 되는 것에 지나지 않으며, 주택법시행령 별표 6이 공동주택의 구조상 하자보다 비교적 경미한 시설물들에 대한 하자를 규정하고 있으면서도 시설물의 기능 · 미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 일반적 하자만으로도 사업주체로 하여금 하자보수의무를 부담하도록 규정하고 있는 것과 균형이 맞지 않는 점, 구 공동주택관리령 제16조2 제1 항도 위 규정과 같이 내력구조부의 하자의 범위를 당해 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우로 규정하고 있었던 점 등을 고려하여 내력구조부에 관한 모든 하자에 대하여 10년 또는 5년의 하자담보책임기간을 적용한다 .

다 ) 이외의 쟁점들에 관하여

위에서 본 증거들을 종합하여 위 2의 라. 의 ( 3 ) 항에서 본 바와 같은 이유로 0. 3㎜ 미만의 미세균열에 대한 하자보수비용, 110동 배면 장릉산 계곡 물막이 시설공사비용 , 전체도장비용을 피고 ○○주택보증의 손해배상범위에 포함하고, 이윤율 15 % 를 적용하고 부가가치세를 포함하여 하자보수비용을 산정하며, 피고 신○○○○○이 기지출한 하자보수비용을 공제하지 아니한다 .

라. 소멸시효 항변에 관한 판단

피고 ○○주택보증은 하자담보책임기간 1, 2년에 해당하는 하자의 보수에 갈음한 손해배상채권이 시효로 소멸하였다고 항변한다 .

원고의 피고 ○○주택보증에 대한 하자보수청구권 및 그에 갈음하는 손해배상청구권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용된다 ( 주택법 제80조 제3항 참조 ) .

1년차, 2년차 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권은 사용검사일인 1998. 12. 31 .로부터 위 담보책임기간인 1년 내지 2년이 경과한 다음날인 2000. 1. 1. 내지 2001. 1 .

1. 부터는 행사할 수 있었던 채권이라 할 것인데, 원고의 이 사건 소는 그로부터 위 소멸시효기간인 5년이 경과한 후인 2006. 4. 17. 제기되었으나, 한편 원고가 2004. 12 .

22. 피고 ○○주택보증을 상대로 서울남부지방법원 2004 가합20020호로 이 사건 소와 동일한 내용의 소를 제기하였다가 2005. 12. 23. 위 소를 취하한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 소를 취하한 날로부터 6월내인 2006. 4. 17. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다 .

따라서 위 소멸시효는 원고가 최초로 피고들을 상대로 소를 제기한 2004. 12. 22. 중

단되었고, 피고 ○○주택보증의 위 항변은 이유 없다 .

마. 손해배상책임의 감경이 사건 아파트는 사용검사 후 입주가 완료되어 실제 하자감정이 시행된 날까지 8년 이상의 시간이 경과하였으므로 자연발생적인 노후현상이 있을 수 있는 점, 피고 신이 OOOO이 그 동안 원고의 요청에 따라 수차례에 걸쳐 하자보수공사를 시행하였던 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면 손해의 공평분담 원칙 또는 신의칙에 따라 피고 ○○주택보증이 원고에게 배상하여야 할 손해액을 위 하자보수비용의 80 % 정도로 제한함이 상당하다 .

결국 피고 ○○주택보증이 원고에 대하여 부담하는 손해배상액은 658, 108, 000원 ( = 822, 635, 000원 × 80 % ) 이다 .

5. 결 론

그렇다면, 원고에게 피고 신○○○○○은 668, 660, 156원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 위 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2006. 5. 12. 부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2007. 12. 6. 까지는 민법이 정한 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을, 피고 ○○주택보증은 위 피고와 각자 위 금원 중 658, 108, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 위 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2006. 5. 12. 부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2007. 12. 6. 까지는 상법이 정한 연 6 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .