동명이인인 형 대신 피고로 행동한 동생에 대한 판결에 대하여 동생이 제기한 항소의 적부

소장에 표시된 피고가 동명이인인 형임에도 불구하고 소장기재 주소지에 거주하는 형과 이름이 같은 동생이 피고로 출석하여 변론을 진행하여 결심한 후 그를 상대로 하여 판결이 내려진 이상 동생은 이 제1심 판결에 대하여 항소를 제기할 수 있다고 할 것이므로 동생이 제기한 항소는 적법하다.

민사소송법 제227조

원고

피고 소송대리인 변호사 임갑인

서울고등법원 1982.1.27. 선고 81나1974 판결

원심판결중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 별지 제2목록 토지에 대한 당초 매수인인 피고 ○○○을 상대로 이 사건 소를 제기하면서 착오로 위 피고의 동생이자 동명이인인 ○○○의 주소를 잘못 기재하여 이 사건 솟장이 피고의 동생에게 송달되어서 그가 직접 또는 소송대리인을 선임하여 제1심 변론기일에 변론을 하여 오던 중 원고가 이 사실을 알고 제1심 제12차 변론기일에 피고의 호적등본을 제출함과 동시에 형인 ○○○이 피고임을 명백히 진술하였음에도 제1심 그대로 변론을 종결하고 위 피고의 주소를 솟장대로 표시하여 피고 패소판결을 선고하고 위 판결 또한 동생인 ○○○에게 송달되어서 그가 이 사건 항소를 제기하기에 이른 사실은 기록상 명백한 바 위 사실에 의하면 제1심 판결의 효력은 당초 원고가 피고로 지목한 형 ○○○에게 미친다 할 것이고 제1심 판결에서 피고의 주소표시를 동생 ○○○의 주소로 하였다고 해서 그 효력이 동생인 ○○○에게 미칠리도 없다할 것이며, 위 항소인 주장대로 동생인 ○○○이 위 토지의 실제권리자라 하여도 원고가 형 ○○○을 피고로 하고 있는 이상 그 사실만으로는 동생인 ○○○과 간에 소송관계가 성립된다고도 볼 수 없으니 결국 동생 ○○○은 제1심 판결에 대하여 불복할 이익이 없다 하겠고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없으므로 결국 동생 ○○○이 제기한 이 사건 항소는 부적법한 것으로서 각하를 면하지 못한다고 판시하고 있다.

그러나 이 사건 원고 제출의 솟장기재에 의하면, 원고는 피고를 서울 중구 (주소 1 생략) ○○○로 표시하고 그 청구의 취지와 원인은 이 사건 부동산에 관하여 주소가 서울 종로구 (주소 2 생략)으로 등재되어 있다가 1979.12.28.에 같은해 11.9자의 전거에 의하여 서울 중구 (주소 1 생략)로 주소변경 등기가 된 ○○○ 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기 절차이행을 구하고 있음이 명백하고 기록에 편철된 주민등록표등본(기록 727, 728면)등에 의하면 (생년월일 1 생략)인 형 ○○○과 그 동생이며 이름이 동일한 (생년월일 2 생략)인 ○○○은 1979.2.2까지는 서울 종로구 (주소 2 생략)에서 같이 거주하였는데 형인 ○○○은 1979.2.3. (주소 3 생략)으로 전출하여 1980.7.1.까지 거주하다가 같은해 7.2. 다시 (주소 4 생략)로 전출하여 거주하고 있고 동생인 ○○○은 1979.11.9. 서울 중구 (주소 1 생략)로 전출하여 거주하고 있음을 인정할 수 있으므로 원고가 이 사건 소를 제기할 당시(1980.3.31.)에 그 솟장에서 주소를 서울 중구 (주소 1 생략)로 표시한 ○○○은 형이 아니라 동생이라고 볼 수 있고 제1심 또한 변론기일에 원고가 지목하는 피고는 동생이 아니고 형인 ○○○라는 원고의 진술에도 불구하고 바로 변론을 종결하여 솟장기재대로의 피고 즉 서울 중구 (주소 1 생략) 거주의 ○○○을 피고로 하여 판결하고 이를 송달한 것이므로 이를 받은 동생인 ○○○은 제1심 판결에 대하여 항소를 제기할 수 있다고 할 것이니 동인이 한 이 사건 항소는 적법하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고가 형인 ○○○을 피고로 하여 제소한 것이므로 동생인 ○○○에게는 제1심 판결의 효력이 미칠 수 없다고 단정하고 동생인 ○○○이 제기한 이 사건 항소는 부적법하다 하여 각하하였음은 당사자 확정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.