가. 제2심 군법회의에 있어서 공판기일에 변호인 불출석인 채 그 변론 없이 선고한 유죄판결과 군법회의법상의 상고이유

나. 형사소송법 제310조 소정의 피고인의 자백의 의의

가. 본조에서 말하는 피고인의 자백이란 함은 문리해석상으로도 다른 공동피고인(공범인 경우이건 아니건 가리지 않는다)의 자백을 포함한다 하는 취지로 되어 있지 않을 뿐 아니라 실지문제로서도 이 공동피고인의 자백에 대하여는 반대신문권도 충분히 보장되어 있는 것이므로 증인으로 신문한 경우나 다를 바가 없으므로 이러한 의미에서 공동피고인의 자백도 증거능력이 있다 할 것이다

나. 고등군법회의에서 변호인이 출석하지 않은 채 공판을 열고 변론을 듣지도 않고 피고인에게 유죄판결을 선고한 것은 위법하다 할 것이다

군법회의법 제62조 , 제413조 , 제432조 , 형사소송법 제307조 , 제310조

대법원 1963.1.10 선고 62도225호

상고인 1외 3인

전기임 외 1인

육군고등군법회의 1963. 4. 26. 선고 62고군형공422 판결

피고인 신정관, 조영세 및 송홍주의 각기 상고를 모두 기각한다.

이 피고인들의 각기 상고이유의 미결구금일수중 각기 65일씩을 원심의 징역형에 산입한다.

피고인 김재고에 관한 원심판결을 파기하고 이 부분을 육군고등군법회의로 환송한다.

(1) 먼저 피고인들의 국선변호인 김철오의 상고이유를 본다 그 요지는 다음의 세 가지의 점이다 즉 (가) 본건 피고인들은 본건 공소사실의 일부만을 시인할 뿐 나머지의 부분에 대하여는 극구 부인하고 있는가 하면 이 점에 관한 증거도 별로 신통한 것이 없다 그러하거늘 원심이 이 부분의 공소사실에 대하여서까지 피고인들에게 유죄를 선고한 것은 심리미진이 아니면 이유불비라는 것이다. 그러나 이 논지는 요컨대 원심의 사실인정에 중대한 오인이 있음을 이유로 하는 것이라 할 것인바 기록에 의하여 원심이 의용하는 증거들을 종합하면 논지가 공격하는 사실을 인정 못할 바도 아닐 뿐 아니라 논지와 같은 사유는 군법회의법상 정당한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 배척한다 (나) 원심공판조서에 보면 원심은 변론을 열었음에도 불구하고 피고인들에게 최후의 진술을 할 기회를 주지 않고 있으니 필경 원심절차는 절차법에 위반한 허물이 있다는 것이다. 그러나 이러한 절차법의 위반사유 만으로서는 군법회의법상의 정당한 상고 이유가 될 수 없는 것이므로 이 논지도 버린다

(다) 피고인 김재고에 대하여는 원심이 국선변호인을 선임한 흔적이 희미할 뿐 아니라 이 피고인을 위하여서는 공소이유서도 제출되어 있지 않고 또 변호인의 관여도 없이 공판이 열린 것이므로 원심재판은 잘못된 것이라는 것이다 기록에 보면(808정) 원심은 상고인 1 외 9명을 위하여 국선변호인 김학연을 선임하고 있는 사실이 엿보이는바 그렇다면 원심은 피고인 김재고를 위하여서도 위의 변호사 김학연을 국선변호인으로 선임한 취지로 볼 수 있다 그러나 이 김학연은 전혀 피고인 김재고를 위하여 공소이유서를 제출한 흔적이 기록상 보이지 않을 뿐 아니라 원심으로부터 공판기일의 소환장을 받고서도(980정) 원심공판기일에 출석하지 않은 사실이 원심공판조서의 기재에 의하여 나타나 있다 그렇다면 원심은 공판을 열면서 변호인이 출석하지 않은 채 그 변론을 듣지도 않고 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 셈이 된다 할 것이다 이러한 원심의 처사는 이미 우리 대법원이 선고한 판례( 1963.1.10 선고 62도225 판결 )에 상반된 것이라 할 것이므로 이 논지는 이유 있다 할 것이다

(2) 다음에 상고인 1의 변호인 전기일의 상고이유를 본다 이 논지는 대체로 다음의 세 가지 점으로 묶어볼 수 있다

(가) 상고인 1이 5.16 혁명 후에 일곱 번에 걸쳐서 밀수입행위를 한 점에 관하여는 아무러한 증거가 없을 뿐 아니라 원심이 인정한 바와 같이 상고인 1이 공동 피고인 조영세 및 그 밖의 다른 피고인들과 사전에 공모하였다는 점에 관하여서도 아무러한 증거가 없는데 원심은 증거없이 범죄사실을 인정한 것이 된다는 것이다 그러나 이 논지에 관하여는 위의 (1) (가)항에서 설명한 부분을 그대로 원용한다 (나) 원심은 검찰관이 작성한 공소외 피의자의 신문조서 및 김복근 외 18명에 대한 진술조서의 기재내용을 공판기일에서 원진술자가 진정성립을 인정한 흔적도 없는데 증거로 채택하는 위법을 범하였다는 것이다 원심이 증거자료로 삼고 있는 것 중에는 과연 논지와 같은 이른바 증거로 할 수 없는 것들까지 열거되어 있는 것이 기록상 뚜렷하지만 이러한 조서의 기재들을 무시한다 하더라도 그 밖의 다른 증거자료만에 의하여 원심의 인정사실을 인정 못할 바 아니다 따라서 원심의 위와 같은 채증법상의 잘못은 원심판결의 결과에 영향을 미칠만한 것이 못된다

(다) 원심은 증거능력이 없는 공동피고인의 자백을 증거로 삼고 있다는 것이다 대체로 형사소송법 제310조 에 의하면 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 되어 있는바 여기서 말하는 피고인의 자백이라 함은 문리 해석상으로도 다른 공동피고인(공범인 경우이건 아니건 가리지 않는다)의 자백을 포함한다는 취지로 되어있지 않을 뿐 아니라 실지 문제로서도 이 공동피고인의 자백에 대하여는 반대 신문권도 충분히 보장되어 있는 것이므로 마치 이 공동피고인을 증인으로 심문한 경우나 다를 바가 없는 것이다. 만일 공동피고인의 자백이기 때문에 보강 증거가 필요한 것이라면 이 사람을 공동피고인의 자격으로서 신문하였는지 또는 증인의 자격으로서 신문하였는지의 우연성에 의하여 그 결과가 달라지는 기이한 결과가 된 것이다. 이러한 의미에서 공동 피고인의 자백도 증거능력은 있는 것으로 보아야 될 것이며 다만 증거로 삼는데 거기에 다른 보강 증거가 겻들여야 되겠는지의 여부는 오로지 법관의 자유심증에 달려있다 할 것이다 그러므로 공동피고인의 자백은 증거능력이 없다는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다.

(3) 피고인 조영세와 피고인 송홍주의 상고이유를 본다. 그 요지를 추려보면 다음과 같다. (가) 피고인 조영세의 상고요지 : 피고인은 1961년 9월과 ●월에 일본국에서 다우다천을 가져온 일이 있기는 하지만 그것은 영리를 목적으로 밀수입한것은 아니다. 일본국으로부터 죽재를 수입하려고 그 교섭차 일본국에 갔다가 ●의 외사촌인 이우호가 달라고 하도 간곡이 청하는 바람에 이 물건을 가지고 의사 김점애에게 전하려 하였더니 ●에서 처분하여 달라하므로 구화 110만환에 판매하여 그 돈을 본인에게 ●하였을뿐이다. 그런데 원심이 피고인에게 영리를 목적으로 밀수입●하여 특정범죄처벌에 관한 임시특례법 위반이라고 ●은 위법이라는 것이다.

(나) 피고인 송홍주의 상고요지 : 피고인은 국민학교도 나오지 못한 사람으로서 배를 가지고 있는 김재문에게 고용되어 배에서 고기나 잡고 삯이나 받아다가 그날그날을 이어가던중 ●년 ●월과 같은해 11월의 두차례에 걸쳐서 전혀모르는 배가 주인의 배에 다가와서 주인과 몇마디 주고 받더니 주인이 피고인더러 그 배에서 넘겨준 물건을 육지에 갔다두라고 명령● 그대로 심부름한것뿐이다. 피고인이 여섯번이나 이러한 짓을 한것으로 조서가 되어 있는 것은 수사기관에서 피고인의 늙은 어머니와 피고인의 어린 딸을 이용하여 피고인으로부터 허위자백을 받은 것이다. 그러므로 여섯번이나 심부름한 것으로 사실을 인정하여 원심이 피고인에게 77만 5780원의 벌금을 과한것은 위법이라는 것이다. 이와같은 두 피고인들의 상고요지는 요컨대 원심판결에는 중대한 사실의 오인이 있다는 것으로 ● 수 있는데 이미 이러한 상고논지에 대하여는 피고인들 ● 변호인의 상고이유를 검토할때에 본바 있으므로 여기서 다시 되풀이 하지 않고 위에서 본 (1)(가)항의 설명을 원용하기로 한다.

(4) 다음에 피고인 김재고의 상고이유를 보건대 피고인은 다른 공동피고인들과 사전에 공모한 사실이 없을뿐 아니라 공동피고인 송홍주가 해소라 하기 때문에 그런것인줄로만 믿고 물건을 날라다른데 지나지 못하다. 그런데 원심이 피고인이 밀수입하였다고 사실을 인정한 것은 너무 억울하다는 것이다. 그리고 피고인의 본건 행위는 특정범죄처벌에 관한 임시특례법이 공포시행되기 이전에 있었던 일인데 피고인에게 벌금형을 부과한 것은 법령적용을 그르렀다는 것이다.

그런데 이 피고인에 대하여는 이미 위에서 본 바와 같이 국선변호인의 상고이유가 이유있으므로((1) (다)항 참조) 피고인 본인의 위의 상고논지에 대하여는 그 판단을 생략한다.

이리하여 피고인 신정과, 조영세 및 송홍주의 본건 상고는 그 이유없으므로 군법회의법 제436조 에 의하여 모두 기각하기로 하고 이 피고인들의 상고이유의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조 에 의하여 그중 65일씩을 이 피고인들의 원심의 각기 징역형에 산입한다. 그리고 피고인 김재고에 대하여는 그 상고가 이유있으므로 군법회의법 제438조 제1항 , ●조 제2항을 적용하여 원심판결중 이 피고인에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.

관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.