원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 장기 2년 2월, 단기 1년 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 장기 2년 6월, 단기 2년의 금고형) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 원심판결의 법령의 적용에 관하여 직권으로 살핀다.

금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제 38조 제 2 항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌해야 한다.

원심은 이 사건 피고인의 각 교통사고처리 특례법위반( 치사, 치상), 업무상 과실 자동차 전복, 도로 교통법위반( 업무상과 실재 물 손괴) 의 점이 상호 간 상상적 경합 관계에, 위 죄들과 나머지 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄는 경합범관계에 있다고

보았다.

위 죄 중 형과 죄질이 가장 무거운 교통사고처리 특례법위반( 치사 )에 대하여 금고형, 도로 교통법위반( 무면허 운전 )에 대하여는 징역형을 각 선택하였다.

경합범 가중 단계에서 “ 형법 제 37 조 전단, 제 38조 제 1 항 제 2호, 제 50조[ 교통사고처리 특례법위반( 치사) 죄에 정한 형에 경합범 가중하되 징역형으로 처벌]” 과 같이 적시하고 최종적으로 피고인을 금고 장기 2년 6월, 단기 2년에 처하였다.

그러나 금고형과 징역형을 각 선택하여 경합범 가중할 경우 형법 제 38조 제 2 항이 적용되어 법률상 처단형은 징역형이 되므로, 그에 따라 선고형 역시 징역형이 되어야 한다.

원심판결은 경합범 가중 단계에서 형법 제 38조 제 2 항의 적용을 누락하고, 피고인에게 징역형을 선고하여야 함에도 금고형을 선고한 위법이 있다.

3. 결론 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위와 같은 직권 파기 사유가 있다.

피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결]...