피고인 1 외 1인

피고인들

오연택(기소), 김기룡(공판)

변호사 하영석

서울동부지방법원 2016. 5. 2. 선고 2015고단3572 판결

피고인들의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인들이 판매한 차전자피분말은 차전자피 그 자체와 마찬가지로 건강기능식품이 아니라 건강기능식품의 ‘원료’에 불과하고, 그렇다면 건강기능식품 수입업 신고를 마친 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이를 건강기능식품 제조업체 등에 공급하는 것은 수입업자의 영업범위 내에 당연히 포함되는 영업활동으로서 별도로 건강기능식품 판매업 신고를 요하지 아니한다.

설령 건강기능식품 판매업 신고가 필요하다 하더라도, 피고인 1로서는 별도의 판매업 신고가 필요함을 인식하지 못하여 고의가 없었고 위법성의 인식도 없었다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형량(피고인 1: 벌금 200만 원, 피고인 2 주식회사: 벌금 300만 원)는 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 건강기능식품 판매업 신고가 필요한지 여부에 대하여

㈎ 피고인들은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였는바, 원심은, 피고 회사가 수입한 ‘차전자피’는 혈중 콜레스테롤 개선과 배변활동에 도움을 줄 수 있는 기능을 가졌으나, 질경이의 껍질 그 자체로서 별도의 제조나 가공을 거치지 아니한 상태이므로, 이는 식품위생법 제2조 제1호 의 ‘식품’이자 건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강식품법’이라 한다) 제3조 제1호 , 제2호 에 정한 ‘인체에 유용한 기능성을 가진 원료’로 볼 수 있을지언정, ‘건강기능식품’으로 보기는 어려운 반면, 피고 회사가 공소외 주식회사에 의뢰해 만든 ‘차전자피 분말’은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료를 사용하여 ‘제조 또는 가공한 식품’으로서 위 법률이 정한 ‘건강기능식품’에 해당하므로, 건강기능식품에 해당하지 않는 ‘차전자피’를 수입하는 행위는 위 법률 제4조 제1항 제2호 에 정한 ‘건강기능식품 수입업’을 행하는 자의 영업 범위에 속한다고 볼 수 없고, 오히려 피고인 1이 위와 같이 수입한 ‘차전자피’를 공소외 주식회사에 의뢰해 가공(분쇄)하여 건강기능식품의 일종인 ‘차전자피식이섬유’를 만들어 건강기능식품 제조업체나 도매업체에 판매한 행위가 위 법률 제4조 제1항 제3호 에 정한 ‘건강기능식품판매업’의 영업 범위에 속한다고 보아야 할 것이어서, 건강기능식품법 제6조 제2항 에 따른 건강기능식품판매업 신고를 별도로 하여야 한다고 판단하였다.

㈏ 원심이 판시한 바와 같이 차전자피 자체가 건강기능식품에 해당하지 아니함은 명백하고, 차전자피를 원료로 하여 소비자가 곧바로 섭취할 수 있도록 만든 최종 제품이 건강기능식품에 해당함은 또한 명백한바, 원재료인 차전자피가 최종 제품이 되는 과정에 있어서 어느 단계에서부터 이를 건강기능식품으로 볼 것인지를 본다.

건강기능식품법의 규정에 따라 식품의약품안전처장이 고시한 건강기능식품의 공전에는 건강기능식품인 주1) ‘차전자피식이섬유’ 는 차전자피를 분쇄하여 제조한다고 되어 있는 점, 차전자피를 분쇄한 이후 최종 제품이 되기까지 남은 과정은 이를 일정한 분량으로 나누는 것 또는 이에 더하여 첨가물을 혼합하는 것에 불과한바, 그것이 본질적인 과정이라고 보기 어려운 점을 고려할 때, 차전자피를 분말 형태로 분쇄한 이상, 이는 더 이상 원재료 또는 원료에 불과한 것이 아니라 건강기능식품 자체에 해당한다고 보아야 할 것이다. 만일 그와 같이 해석하지 않을 경우, 반대로 피고 회사로서는 건강기능식품법에 정한 위생 등의 규제 없이 임의로 차전자피를 분쇄할 수 있고, 그 결과물에 대하여 어떠한 표시를 하지 않아도 되며, 품질검사 등 결과물에 대한 규제 또한 받을 필요가 없게 되어 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질 향상을 도모하는 건강기능식품법의 입법 취지에 반하게 된다(그리하여 피고 회사도 수입한 ‘차전자피’를 ‘차전자피분말’로 만드는 과정을 건강기능식품법에 정한 바에 따라 정식으로 허가를 득한 건강기능식품 제조업자에게 의뢰한 것이고, 공소외 주식회사는 분쇄한 차전자피분말의 포장에 건강기능식품법 제17조 에 따른 표시기준에 따른 표시를 한 것이다).

따라서 피고인들이 지적하는 바와 같이, 피고 회사가 판매한 ‘차전자피분말’은 소비자들이 이를 직접 구입하여 그 상태 그대로 섭취하는 것이 사실상 불가능하고, 건강기능식품 제조업자 등에 의하여 다른 원료의 첨가 등의 과정을 거친 후 최종적으로 소비자들이 섭취할 수 있는 형태가 되는 것이라 하더라도, 이는 건강기능식품 중 ‘원료성 제품’이 ‘최종 제품’과 대비되어 갖는 특징일 뿐, 그러한 사정만으로 ‘차전자피분말’이 ‘차전자피’와 마찬가지로 건강기능식품법의 규제 범위 밖에 있는 원재료에 불과하다고 볼 수는 없다.

그렇다면 피고 회사가 수입한 ‘차전자피’를 분쇄하여 ‘차전자피분말’을 만들어 건강기능식품 제조업체나 도매업체에 판매한 행위는 위 법률 제4조 제1항 제3호 에 정한 ‘건강기능식품판매업’의 영업 범위에 속한다고 보아야 할 것이어서, 건강기능식품법 제6조 제2항 에 따른 건강기능식품판매업 신고를 별도로 마쳐야 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

⑵ 고의 및 위법성의 인식에 대하여

피고인들은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였는바, 원심은, 형법 제16조 에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 하는데( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인 1이 차전자피를 수입해 건강기능식품인 차전자피분말(차전자피식이섬유)를 제조한 다음 이를 다른 제조업자나 도매업체에게 판매하는 것에 건강기능식품판매업 신고가 불필요한 것으로 해석하고 그와 같은 해석이 정당하다고 믿을 만한 충분한 확인이나 조회를 거쳤다고 볼 만한 사정이 없으므로, 형법 제16조 에서 말하는 ‘오인에 정당한 이유가 있는 때’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 그 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 보이지 않는다.

따라서 이 부분 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인들이 범행에 이르게 된 경위에 참작할 사정이 있고, 단속된 직후 필요한 신고를 마친 점은 인정되나, 판매한 건강기능식품의 규모를 고려할 때 원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 할 수는 없다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고인은 위 공전상 ‘차전자피식이섬유’가 ‘기능성 원료’의 하나로 나열되어 있으므로 이 또한 건강기능식품의 원료에 불과하다고 주장하나, 위 공전이 ‘차전자피식이섬유’의 내용으로 제조기준, 규격, 최종제품의 요건을 정하면서, 그 중 규격에 대하여 원료성 제품과 최종 제품을 나누어 각각 규정하고 있는 한편, 그 원재료를 차전자 껍질로 별도로 명시하고 있는 점, 위 공전이 ‘영양소’와 ‘기능성 원료’ 외에 별도로 ‘건강기능식품’에 관한 항목을 두지 아니한 점에 비추어 볼 때, ‘기능성 원료’라는 상위 분류 명칭에도 불구하고 이는 ‘건강기능식품’ 자체를 규정한 것으로 봄이 상당하다.