원고가 주장하지도 아니한 사항에 대하여 심리판단한 위법이 있는 실례

원고의 청구가 당자계정약정에 의한 것인지 피용자의 직무상의 불법행위로 인한 사용자책임을 묻는 것인지 불분명한 경우에 이를 석명하지 아니하고 곧 사용자책임을 인정한 것은 주장하지 않은 사항을 심리판단한 위법이 있는 경우에 해당한다.

민사소송법 제188조

원고

주식회사 조흥은행

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 10. 선고 66나878 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결에 의하면, 원심은 원고가 발행한 판시와 같은 액면 금 3,000원의 소액수표가 성명미상의 소지인에 의하여 판시와 같이 액면 금 120,000원의 수표로 변조된 사실 및 피고 은행의 피용자인 은행원이 그 수표의 제시를 받자, 그 은행원의 중대한 과실로, 그것이 변조된 수표임을 알아채지 못한 채, 원고의 당좌예금 계정으로부터 위 금 120,000원을 지급해준 사실을 인정하고, 그러나, 결국 피고의 피용자의 직무집행상의 과실로 인하여 원고에게 금 117,000원의 손해를 받게 한 것이 되므로 피고는 그 사용자로서 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그러나 일건 기록을 잘 검토하여보아도, 원고의 피고에 대한 본건 청구가 무엇을 원인으로 한 것인지 분명하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 청구가 피용자의 직무 집행상의 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임을 피고에게 묻는데 있는 것이라고 속단하고 이를 인용하였으니, 원판결은 결국 원고가 주장하지도 아니한 사항에 대하여 심리판단한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 원심으로서는 모름지기, 석명권을 행사하여, 원고의 본건 청구가 원.피고간의 당좌계정 약정에 기인한 것인지, 또는 과연 피용자의 불법행위로 인한 사용자 책임을 묻는 것인지, 그렇지 아니하면, 다른 어떤 책임을 묻는 것인지를 명백히 한 연후에, 이에 대하여 심리판단함이 마땅하다 하겠다. 논지는 이 점에 있어 이유있다 하겠으니, 다른 논지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.