원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 추징금 3,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다

할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는다.

이때 몰수가 비례의 원칙에 위반되는지 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 할 것이다

(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 한편, 형법 제48조 제2항은 같은 조 제1항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어, 물건을 몰수하는 것이 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는 경우라면 그 가액을 추징하는 것 역시 비례의 원칙에 위반된다고 봄이 타당하다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면 피고인이 성매매업소를 운영하기 위하여 2013. 4. 16. B(원심 공동피고인)의 이름으로 성남시 분당구 G 오피스텔 B동 404호, 507호, 616호를...