신청인 (소송대리인 법무법인 링컨로펌 담당변호사 소민호)

피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남)

1. 피신청인과 신청외인 사이의 이 법원 2004카단4319 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2004. 5. 12.에 한 가처분결정을 취소한다.

2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 신청인이 신청외인을 상대로 제기한 이 법원 2003가단9621호 소유권이전등기청구의 소에서, 이 법원은 2004. 2. 3. ‘신청외인은 신청인에게 별지 기재 토지(이하 ’이 사건 토지‘라 한다)에 관하여 1979. 5. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 위 결정은 그대로 확정되었다.

나. 피신청인은 2004. 5. 12. 위 화해권고결정을 대위원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 신청외인 앞으로 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 법원 2004카단4319호 로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았고, 2004. 5. 17. 이 법원 접수 제36840호로 가처분기입등기가 마쳐졌다.

다. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마쳤다.

2. 당사자들의 주장

가. 신청인

피신청인은 이 사건 가처분결정 후 현재까지 5년이 넘는 기간 동안 본안의 소를 제기하지 않았는바, 보전의사를 포기 또는 상실한 것으로 보아야 하므로 이 사건 가처분결정은 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사집행법’이라 한다) 제288조 제4항 에 따라 취소되어야 한다.

나. 피신청인

(1) 민사집행법 제301조 , 288조 는 ‘채무자’는 가처분이유가 소멸하거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 등 일정한 경우에 가처분 취소를 신청할 수 있고 가처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때에 한하여 이해관계인도 가처분 취소를 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 피신청인은 이미 신청외인을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으므로, 결국 신청인은 가처분취소를 신청할 신청인적격이 없다.

(2) 피신청인은 이미 신청외인을 상대로 이 사건 가처분의 본안에 해당하는 이 법원 2003가단9621호 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 소유권이전등기절차 이행을 명하는 화해권고결정을 받았다. 그럼에도 불구하고 현재까지 위 화해권고결정에 따른 집행을 하지 못한 이유는, 이 사건 토지의 지목이 ‘전’인데 피신청인은 농지취득자격증명을 받을 수 없어 소유권이전등기가 가능한 방법을 강구하였으나 현재까지 찾지 못하였기 때문이다. 따라서 이 사건 가처분결정의 본집행을 방치한 것이 아니다.

3. 판단

가. 신청인적격에 대한 판단

사정변경에 따른 가처분취소신청사건에서 가처분이 집행된 이후에 가처분 목적물에 대한 물권을 취득한 전득자는 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영·부착된 물권을 취득하는 것이므로, 그 목적물의 양수인은 사정변경에 따른 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 참조).

따라서 이 사건 가처분결정 후 가처분 목적물인 이 사건 토지를 취득한 신청인은 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다.

나. 보전의 필요성에 대한 판단

기초사실에 의하면, 피신청인은 이 사건 가처분결정 전에 이미 신청외인을 상대로 본안에 해당하는 소유권이전등기청구의 소( 이 법원 2003가단9621 )를 제기하여 화해권고결정을 받았으나 농지취득자격증명을 받을 수 없는 관계로 바로 집행할 수 없는 사정이 있어 그 사유가 해소될 때까지 집행을 보전하기 위하여 이 사건 가처분결정을 하였음을 알 수 있다.

현재에도 여전히 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 인정되는지에 관하여 보건대(신청인은 취소신청 이유로 구 민사집행법 제288조 제4항 을 들었으나, 주장 취지에 비추어 이를 통하여 궁극적으로 주장하고자 하는 바는 ‘피신청인의 보전의사의 포기 내지 상실‘인 것으로 보이는 점, 구 민사집행법이 보전처분 취소사유로 규정한 ’가처분 집행 후 5년간 본안의 소를 제기하지 않은 때‘는 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예시에 해당하는 점, 피신청인도 신청인 주장에 ’본안의 소 부제기‘ 외에 보전의 필요성 소멸에 관한 주장이 포함되어 있다고 보아 보전의 필요성 존재에 대하여 주장한 점 등을 고려하여, 신청인 주장을 보전의 필요성이 소멸되었다는 취지로 선해하여 판단한다), 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 현재에는 이 사건 가처분으로 장래의 집행을 보전할 필요성이 소멸되었다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 토지의 지목은 ‘전’으로 되어 있고 일부는 실제로 ‘전’으로 이용되고 있는데, 피신청인의 주장 자체에 의하더라도 피신청인의 이 사건 토지 매수 목적은 선조의 분묘를 보존하고 관리하기 위한 것으로, 농업 경영에 이용할 목적이 아님은 분명하다. 그렇다면 앞으로도 피신청인이 이 사건 토지에 관하여 농지법 제8조 에 의한 농지취득자격증명을 발급받을 수 있는 가능성은 희박하다.

② 피신청인으로서는 이 사건 토지를 분할하여 지목을 변경하는 등 이 사건 토지의 소유권이전등기를 할 수 있는 방법을 강구하여야 하는데, 이 사건 가처분등기가 기입된 후 10년이 지나도록 별다른 조치를 하지 못하였다.

③ 현재 시점에서 더 이상의 집행보전 기간이 필요하다고 보는 것은 가처분채무자인 신청외인의 재산권 행사에 지나친 제약이 된다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 가처분결정은 민사집행법 제288조 제1항 제1호 에 의하여 취소되어야 할 것이므로, 신청인이 가처분목적물에 대한 물권을 취득한 자 내지 이해관계인으로서 이 사건 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]