지방병무청장 스스로 자신이 한 제2국민역편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 한 것이 무권한자의 행위로서 당연무효인지 여부(소극)

처문행정청이 행정행위에 하자가 있다고 판단할 때에는 별도의 법적 근거가 었어도 직권으로 이를 취소할 수 있음이 원칙이고 반드시 별도의 법적 근거가 있어야 하는 것은 아니므로, 병역법 제67조 제2항이 병무청장은 지방병무청장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 중지하거나 취소할 수 있다고 규정하고 있더라도, 지방병무청장 스스로 자신이 한 제2국민 역편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 한 것을 무권한자의 행위로서 당연무효라고는 볼 수 없다.

행정소송법 제19조 , 병역법 제67조

유경택

전주지방병무청장

1. 제2국민역편입취소처분무효확인의 주위적 청구를 기각한다.

2. 제2국민역편입취소처분취소의 예비적 청구의 소와 현역병입영처분무효확인의 주위적 청구의 소 및 현역병입영처분취소의 예비적 청구의 소를 모두 각하한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

주위적 청구취지:피고가 원고에 대하여 1991.6.19.자로 한 제2국민역편 입취소처분 및 1991.6.22.자로 한 현역병입영처분(입영일자 1991.7.5.)은 모두 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

예비적 청구취지:위 제2국민역편입취소처분 및 현역병입영처분을 모두 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 기초사실

각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(주민등록등본), 갑 제3호증의1(진단서), 갑 제4호증(출석통지서), 갑 제5호증(역종변경통지서), 갑 제6호증(입영통지서), 을 제1호증(재신체검사결과서), 을 제3호증(공문근거), 을 제4호증(이의신청서), 을 제5호증(입영기일연기)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1965.11.9. 출생하여 1983년도에 제1국민역에 된입된 병 역의무자로서 1987년도 징병검사에서 신체등위 1급으로 현역판정을 받은 후 1988년, 1989년도에는 광운대학교 대학원 재학생으로서 입영연기를 받다가 1990.10.22. 육군 제2훈련소에 입영하였는데 입영부대 신체검사에서 좌안각막혼탁으로 신체등위 5급판정을 받아 귀향되어 1990.11.6. 제2국민역에 편입된 사실, 그 후 일간신문에 눈에 약물을 투여하는 등 자해행위를 하여 각막혼탁으로 병역을 면탈하려는 자들이 있고 그와 관련된 자들이 구속되었다는 기사가 게재되자 피고는 피고가 관리하고 있는 병역의무자 중 1990년도에 각막혼탁으로 신체등위 5급판정을 받아 제2국민역에 편입된 사람들에 대하여 일제히 확인신체검사를 실시하였고 이에 따라 원고에 대하여도 1991.5.23. 확인신체검사를 실시하여 동 신체검사에서 당초 판정과 달리 신체등위 1급의 현역판정이 내려지자 1991.6.19. 자로 위 제2국민역편입 처분을 취소하고 1991.6.22.자로, 같은 해 7.5. 13:00 육군 제2훈련소에 입영하라는 내용의 현역병입영처분을 한 사실, 그러자 원고는 이에 대하여 1991 7.2. 자신은 자해행위를 한 사실이 없는데도 불구하고 피고가 신체검사를 다시 실시하여 당초의 처분을 번복하는 것은 부당하므로 피고의 처분에 따를 수 없다는 취지의 이의신청서를 피고에게 제출하였고 같은 날 피고는 이에 대한 조사확인을 위하여 원고에게 1991.8.22. 09:00 광주국군병원에서 정밀신체검사를 받도록 통지함과 아울러 광주국군병원에 원고에 대한 정밀신체 검사를 의뢰함으로써 위 현역병입영기일을 연기하여 위 현역병입영처분을 일단 철회하였으나 원고는 위 정밀신체검사에 불응한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

2. 주위적 청구에 대한 판단

원고는, 병역법 제67조 제2항 에 의하면 지방병무청장의 처분이나 명령이 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 병무청장이 이를 중지하거나 취소할 수 있을 뿐인데도 위 제2국민역편입취소처분 및 현역병 입영처분은 피고 자신이 한 제2국민역편입취소처분을 아무런 법적 근거도 없이 피고 자신이 취소하고 현역병입영처분을 한것이므로 무권한자에 의한 행정처분으로서 당연무효라고 주장하므로 먼저 제2국민역편입취소처분무효확인 청구부분에 관하여 보면, 행정행위에 하자가 있다고 처분행정청이 판단할 때에는 별도의 법적근거가 없어도 처분행정청이 직권으로 이를 취소할 수 있음이 원칙이고 반드시 별도의 법적 근거가 있어야 하는 것은 아니므로 위 인정과 같은 경위와 사유에 기하여 취하여진 피고의 위 제2국민역편입 취소처분을 무권한자의 행위라고는 볼 수 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 이유 없고, 다음 현역병입영처분에 대한 무효확인 청구부분에 관하여 보면, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고가 동 현역병입영처분을 일단 철회하여 그 효력이 상실되었으므로 그 무효확인을 구하는 부분은 소의 이익이 없다 할 것이다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

원고는, 가사 위 제2국민역편입취소처분 및 현역병입영처분이 당연무효가 아니라 할지라도 원고는 1989.10. 친구들과 농구를 하다가 농구공에 좌안을 맞고 병원에는 가지 않고 약국에서 안약만 사서 넣다가 컴퓨터작업으로 인한 영향 등이 겹쳐서 좌안각막혼탁의 증상이 생겼고 병역을 면탈하기 위하여 일부러 눈에 약물을 투여하여 위와 같은 증상을 생기게 한 것이 아님에도 불구하고 피고는 위 일부 신문보도를 이유로 원고에 대하여 다시 신체검사를 실시하여 당초 신체검사시보다 상태가 나아져서 신체등위 1급에 해당한다는 이유로 위 제2국민역편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 한 것은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

그러므로 먼저 위 현역병입영처분취소 청구부분에 관하여 보면, 위 현역병입 영처분은 위에서 본 바와 같이 피고가 일단 철회하여 그 효력이 상실되었으므로 그 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이다.

다음 제2국민역편입취소처분취소 청구부분에 관하여 보건대, 본안판단에 앞서 동 청구가 적법한 제소기간 내에 제기되었는지 여부에 관하여 살핀다.

성립에 다툼이 없는 을 제7호증(재결서)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1991.6.29. 위 현역병 입영처분의 취소를 구하는 소송을 이 법원에 제기하는 한편 1991.8.1. 피고의 청구취지 기재 제2국민역편입취소처분 및 현역병입영처분에 대하여 병무청장에게 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고 병무청장은 동 행정심판에 대하여 1991.9.13. 기각의 재결을 하고 원고는 동 재결서정본을 같은 해 9.말경 수령하였음에도 원고는 그로부터 60일이 경과한 1992.4.8. 에 이르러서야 이 법원에 소변경신청서를 제출하면서 위 제2국민역편입취소처분에 대한 취소청구를 추가한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 제2국민역편입취소처분 취소청구는 행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간을 경과하여 제기되었음이 역수상 명백하므로 부적법하다 할 것이다 {그리고, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 2(신체검사서), 을 제10호증의 1,2(각 조치내역), 을 제11호증(확인서) 의 각 기재에 의하면, 원고가 1991.3.1. 전주대학교 이공대학 전산학과 조교로 채용됨에 있어 실시된 채용신체검사의 결과는 원고의 시력이 좌안 0.5, 우안1.0으로 판정되었으며, 한편 피고는 그가 병적관리하는 90년도 징병검사시 각막혼탁의 사유로 신체등위 5급판정을 받은 33명 전원에 대하여 1961.5.6.에 재신체검사를 실시하여 그중 13명에 대하여는 위 5급판정에 잘못이 없다 하여 원래의 처분을 유지하였고, 나머지 20명 중 원고만을 제외한 나머지 모두에 대하여는 위 판정이 잘못되었음을 이유로 역종변경처분과 아울러 현역 및 방위소집입영을 명하여 그대로 집행된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 이러한 사실에 앞서 인정된 원고의 정밀신체검사 불응사실등 당사자 변론의 전취지를 모아 보면, 각막혼탁을 이유로 한 당초의 원고의 신체등위 5급판정은 잘못된 것이라 할 것이므로 1991.5.23. 확인신체검사결과 원고의 신체등위 1급판정을 이유로 원고에 대한 제2국민역편입처분을 취소한 피고의 이건 처분 자체도 적법하다고 아니할 수 없다}.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 제2국민역편입취소처분무효확인의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 현역병입영처분무효확인의 주위적 청구의 소와 제2국민역편입취소처분의 취소 및 현역병입영처분의 취소를 구하는 예비적 청구의 소는 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.