2009두10895 산재보험평균임금산정

김○○

수원시

근로복지공단

서울

송달장소 서울 -

대표자 이사장 김

서울고등법원 2009. 5. 19. 선고 2008 - 30931 판결

2011. 11. 24 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 원심은 제1심판결을 인용하여 원고가 종합석재로부터 이 사건 재해 발생 전인 2005. 3. 5. 부터 같은 달 7. 까지 수행한 작업에 대한 급여로 합계 568, 200원을 지급받았다는 사실을 인정할 증거가 없다고 하여, 위 급여 합계액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다 .

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다 .

2. 가. 구 산업재해보상보험법 ( 2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다 .

또한 구 근로기준법 시행령 ( 2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제4조는 근로기준법과 그 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 노동부장관이 제2004 - 22호로 고시한 구 평균임금 산정 특례 고시 ( 노동부고시 제2007 - 47호 평균임금 산정 특례 고시로 폐지되기 전의 것, 이하 ' 특례 고시 ' 라고 한다 ) 제5조는 임금 총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등과 같이 특례 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가 사정에 관한 사항, 소득세법령 또는 국민건강보험법 등에 기하여 신고된 보수월액 등에 관한 사항, 동일 또는 유사 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항, 당해 사업장의 근로 제공 기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 등이 보유하고 있는 기록 등 증빙서류에 관한 사항, 각종 임금실태 통계자료상 노동통계에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 평균임금을 정하도록 규정하고 있다 .

나. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 종합석재를 운영하는 김□□으로부터 그 작업량에 따라 임금을 지급받기로 하였는데, 이 사건 재해 발생 이전에 실제 지급된 임금 총액의 전부가 명확하지 아니하고 이에 관하여 김□□과 다툼이 있으므로, 이 사건은 구 근로기준법 시행령 제4조에서 정한 평균임금을 산정할 수 없는 경우로서 특례 고시 제5조의 규정에 의하여 평균임금을 정하여야 한다고 판단하였다 .

나아가 원심은, 종합석재가 상용근로자 5인 미만의 소규모 사업장인 점, 이 사건 당시 원고와 함께 종합석재에 고용되어 비석을 세우고 주변을 정리하는 작업을 수행하였던 박 의 일당이 70, 000원으로 이를 31일로 나누면 1일 임금이 31, 612원에 불과한 점, 원고가 수행한 서각작업의 특성상 매년 3월과 4월경에 주로 작업을 많이 하는 것으로 보이는데, 이 사건 재해 발생을 전후하여 2005. 3. 한 달간 원고가 실제 작업한 일수나 지급받은 급여액을 기준으로 평균임금을 산정할 경우 평균임금이 부당하게 과다하게 산정되는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 2004년도 임금구조기본통계조사보고서상 석재절단 및 조각에 종사하는 남자의 월평균 임금을 구성하는 월급여액과 연간특별급여액 중 연간특별급여액을 제외한 나머지 월급여액 1, 816, 791원만을 기초로원고의 평균임금을 결정한 것은 구 근로기준법 제19조, 구 근로기준법 시행령 제4조 , 및 특례 고시 제5조의 규정에 의하여 적정하게 결정한 것으로서, 그 처분에 어떤 잘못이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다 .

다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건은 구 근로기준법 시행령 제4조에서 정한 평균임금을 산정할 수 없는 경우로서 특례 고시 제5조의 규정에 의하여 평균임금을 정하여야 한다고 판단한 것이나, 이 사건 사업장 소재지의 임금 내지 물가 수준, 소득세법령 등에 기하여 신고된 원고의 보수월액 등, 동일 또는 유사 사업장에서 원고와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금 등에 관한 객관적인 자료를 확인할 수 없는 이 사건에서 2004년도 임금구조기본통계조사보고서상 석재절단 및 조각에 종사하는 남자의 통계소득을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 위 조사보고서상 연간특별급여액을 제외한 나머지 월 급여액만을 기초로 평균임금을 정하여야 한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다 .

피고가 특례 고시 제5조에 의하여 원고의 평균임금을 정하면서 임금구조기본통계조사보고서상 통계소득을 기준으로 한 것은 원고의 연령, 경력 등에 비추어 위 조사보고서상 석재절단 및 조각에 종사하는 남자의 통계소득이 원고의 소득을 가장 잘 반영하는 것으로 인정할 수 있음을 전제로 한 것으로 보아야 한다 .

그런데 임금구조기본통계조사보고서상 임금은 월급여액과 연간특별급여액으로 구성되어 있어 월급여액에 연간특별급여액을 12개월로 균등하게 나눈 금액을 합산한 금액이 위 조사보고서상의 월 임금 총액이 되는 것으로, 피고가 위 조사보고서상 통계소득에 의하여 평균임금을 산정할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 통계자료에 나타난 소득, 즉 월급여액과 연간특별급여액이 모두 반영된 통계소득을 기준으로 하여야 할 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 위 조사보고서상의 석재절단 및 조각에 종사하는 남자의 월 임금 총액 중 연간특별급여액을 제외한 나머지 월급여액만을

기초로 원고의 평균임금을 결정할 수는 없다 할 것이다 .

이와 달리 판단한 원심판결에는 산업재해보상보험법상 보험급여의 기초인 평균임금의 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김능환

대법관안대희

주 심 대법관 민일영

대법관이인복