서울고법 1982. 6. 10. 선고 80노207 제3형사부판결 : 상고

피고인 2, 3의 변호인의 항소이유의 요지는 위 피고인들은 허가된 채취량을 초과하여 골재를 채취한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 명확한 증거없이 공동피고인 1이 전임 관리계장으로부터인 수받은 반출증요지는 얼마인데 그중 사용처가 밝혀진 반출증용지는 얼마 뿐이니 그 나머지 매수만큼 위 피고인들이 불법채취한 것이라는 막연한 근거하에 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인 1에 대한 별지기재와 같은 직무유기의 공소사실에 대하여 형법 제122조 후단 소정의 직무유기죄는 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지 아니하는 경우를 지칭하는 것으로 이 사건과 같이 위 피고인이 감시원들에게 그 인정사실에서 본바와 같은 내용의 감시업무에 종사하도록 시킨 사실이 인정되는 이상 비록 그 지시한 감시업무내용이 골재채취업자들의 골재반출부정행위를 용이하게 할 수 있는 부실한 것이었다거나 또는 단지 여주군 조례에 규정된 일부 절차를 이행하지 아니하였다는 등의 사유만으로는 그 정상에 따라 징계사유가 됨은 변론으로 하고, 공무원이 그 직무를 수행하지 아니하고 이를 유기한 때에 해당한다고는 볼 수 없고 그 밖에 직무를 유기하였다고 볼 다른 증거가 없으므로 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고하였으나 이는 한편 원심이 위 직무유기의 점의 공소사실에 나타난 객관적 사실은 증거에 의하여 그대로 인정하고 또 위 공소사실 기재와 같은 행위를 함으로써 공동피고인 2, 3 및 공소외인으로 하여금 허가량을 초과하여 모래와 자갈을 채취케 하여 그들에게 사용료 2,724,360원 상당을 이득케 하고, 여주군에 동액상당의 손해를 가한 것이라는 업무상배임의 점에 대하여는 유죄로 인정하여 위 피고인에게 그 자신의 행위로 인하여 골재채취업자들이 이득을 보고 또 이로 인하여 국고에 상당한 손해까지 입히게 되는 것에 대한 인식이 있었음을 분명히 하고 있는 점에 비추어 볼때에 그 판결의 이유에 모순이 있을 때에 해당하거나 또는 판결에 영향을 미친 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있는 때에 해당하여 파기를 면치 못할 것이라 함에 있다.

그러므로 먼저 피고인 2, 3의 변호인의 항소이유에 관하여 보면, 원심이 적법하게 조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합하면 원심판시의 위 피고인들의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 일건기록을 자세히 살펴보아도 위와 같은 원심의 사실인정과정에 무슨 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으나, 직권으로 살펴보면 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무겁다고 인정되므로 원심판결중 위 피고인들에 대한 부분은 이점에서 부당하여 결국 파기를 면치 못한다.

다음 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 형법 제122조 후단의 공무원이 정당한 이유없이 직무를 유기한다 함은 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 방임상태에 두거나 또는 그 직무의 집행을 포기하는 것을 말하는 것으로 공무원이 부실하더라도 일응 직무를 수행한 때에도 직무유기죄가 성립되는 것이라고는 할 수 없는 것이고, 또 공무원의 그 직무에 관련한 행위가 업무상배임죄를 구성한다 하여 반드시 그 행위가 또한 지고는 볼 수 없는바, 원심판결에 따르면 이 사건의 경우 원심은 피고인 1이 자신의 행위로 인하여 골재채취업자들인 공동피고인 2, 3 등이 이득을 보고 또 이로 인하여 국고에 상당한 손해까지 입히게 될 것이라는 인식이 있었으나 그 직무를 방임 또는 포기한 것은 아니고 직무를 수행하기는 하였으나 이를 부실하게 수행하여 공동피고인등으로 하여금 그 판시와 같이 이득을 얻고 이로 말미암아 여주군에 손해를 끼친 것이라고 판시하고 있는 바이므로 원심이 피고인 1의 이점 공소사실과 같은 행위가 직무유기죄를 구성하지 아니하고 달리 위 피고인이 직무를 유기하였다고 볼 다른 증거가 없다하여 위 피고인에 대한 직무유기의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 원심판결에 논지와 같은 판결의 이유에 모순이 있거나 직무유기죄의 법리오해의 위법이 있다고 인정되므로 검사의 항소는 이유없다.

다음 기록에 의하면 피고인 1은 1979. 12. 26. 적법한 항소를 제기하고 1980. 2. 4. 당원으로부터 소송기록 접수통지를 받았음에도 불구하고 그후 20일이 넘도록 항소이유서를 제출하지 아니 하였음이 명백하고 원심판결을 살펴보아도 직권조사 사유가 있음을 찾아 볼 수 없으며 항소장에도 항소이유의 기재가 없음이 뚜렷하므로 위 피고인의 항소는 형사소송법 제361조의4 본문, 제361조의3 제1항 에 의하여 결정으로 기각할 때에 해당한다.

이에 검사의 항소는 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1의 항소는 따로 결정으로 하지 아니하고 위에서 인용한 법조를 적용하여 이 판결로 아울러 이를 기각하기로 하며, 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 이를 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인 2, 3의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대 위 피고인들의 판시 소위는 하천법 (개정전의 법률, 법률 제2292호) 제81조 제2호 , 제25조 제1항 제6호 , 형법 제30조 에 해당하므로 각 소정형중 벌금형을 선택하여 벌금등 임시조치법 제4조 제5항 에 의하여 증액한 금액 범위내에서 위 피고인들을 각 벌금 200,000원에 처하고 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 위 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 각 금 3,000원을 1일로 환산한 기간 각 피고인을 노역장에 유치하기로 하며, 같은법 제57조 를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 55일씩을 피고인들에 대한 위 각 노역장 유치기간에 산입한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 이정락(재판장) 윤전 신성철

심급 사건

-서울형사지방법원 79고합425

서울고등법원 1982.6.10.선고 80노207 제3형사부판결 :

원심판결

-서울형사지방법원(79고합425 판결)

참조판례

-1980. 2. 26. 선고, 79도31 판결

본문참조판례

-대법원 1980. 2. 26. 선고 79도31 판결