원심판결을 모두 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인들과 피해자들 사이의 식당 영업에 관한 동업약정은 익명조합 계약에 해당하므로, 피고인들이 피해자들을 위하여 동업재산을 보관하는 지위에 있지 않았다.

나) 피고인들이 사용한 은행계좌는 피해자들과의 동업약정에 의한 식당 영업에만 사용하도록 그 목적과 용도가 특정된 계좌가 아니므로, 그 계좌에 입금된 돈 모두를 동업재산이라 할 수 없다. 다) 피고인들은 고기구입 비용, 제세공과금 일부, 일용직원의 일당 등을 현금으로 지급하였다.

이와 같이 피고인들이 식당 영업을 위한 비용을 현금으로 지출한 경우가 많은바, 피고인들이 은행계좌에서 현금이나 수표를 인출하여 사용한 것을 모두 횡령이라고 보는 것은 부당하다. 라) 피고인들이 매월 경영관리비로 400만 원을 사용할 수 있는 권리가 있었던 점, 영업적자로 인해 운영자금이 부족하여 피고인들이 개인 돈을 투입해 식당 운영자금으로 사용해온 점, 원심 판시 범죄사실 기재 기간 동안 피고인들이 위와 같이 지급받을 수 있었던 경영관리비 총액과 투입한 개인자금의 총액의 합계가 횡령금액보다 더 큰 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 횡령의 범의와 불법영득의사를 인정할 수 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인들 : 각 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 가) 2012. 4. 5. 이후 범행 피해자들이 2012. 4. 5. 피고인들에게 보낸 내용증명은 동업관계 탈퇴의사를 표시한 것이 아니어서 그 이후에도 피고인들과 피해자들 사이에 동업관계가 그대로 유지되고 있었고, 가사 위 2012. 4. 5.자 내용증명의 취지를 조합해산 청구로 볼 수 있다

하더라도...