가. 피해자의 명시한 의사에 반한 고소는 그 효력이 없는 것이다

나. 부적법한 고소와 공소의 효력

가. 피해자의 명시한 의사에 반한 고소는 그 효력이 없는 것이다

나. 부적합한 고소에 기인한 공소는 부적법이라 아니 할 수 없다

피고인

변호사 강홍구 외 1인

제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원

원판결을 파기한다

본건 공소를 기각한다

변호인 강홍구 및 유태설의 상고이유는 제1. 본건 공소사실은 피고인이 서기 1954년 6월 하순경 공소외 1 당 23년의 처녀에게 자기는 이북에서 단독 월남하여 독신으로 있으니 같이 결혼하자고 결혼을 빙자하여 우 시경부터 약 3개월간 서울특별시 중구 회현동 경동호텔 또는 시내 영등포 동아여관 등에서 수차에 긍하여 음행 상습없는 동녀를 간음하였다 함은 본건 공소장 기재에 의하여 명백하여 우 범행은 형법 제304조 에 해당하는 범죄임으로 동법 제306조 에 의하여 고소가 있어야만 논죄할 안건이다 인하여 본건 고소유무를 안컨데 피해자 공소외 1이 하등 고소없이 사망하였음은 일건 기록에 의하여 분명하며 피해자의 실부 공소외 2는 피해자 공소외 1의 사망에 따라 고소권이 유하나 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반하여 고소하지 못함은 형사소송법 제225조 의 규정에 의하여 의심할 여지가 없는 바 기록 중 서기 1954년 9월 23일자 공소외 2 고소는 살인범행에 대한 고소이며 혼인빙자 등에 의한 간음죄에 대한 고소권행사가 아님은 우 고소장기재내용에 의하여 분명함인즉 결국 본건에 대한 고소가 없다고 볼 것이며 설사 백보를 양하여 우 고소장과 기록 중 공소외 2진술서에 의하여 간음에 대한 고소권의 행사라고 해석한다 하더라도 차 고소는 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반하는 고소라고 보는 것이 온당하다 즉 원심이 본건 범죄사실을 인정하게 된 추요증거로 채용한 증인 공소외 3의 「 공소외 1이 울면서 나는 피고인에게 기이 정조를 바쳤는데 죽으나 사나 그 사람을 위하여 살겠다고 하며 고소는 하지 않겠다고 말하였다는 공술기재 (기록 163정이면 내지 164정 6행까지 제1심 제2회공판조서) 1심증인 공소외 4의 증언은 서기 1954년 7월 초순경에 공소외 5 ( 공소외 1에게서 땐스교수 받은 사람) 댁에서 공소외 1을 만나 피차 신세타령하는데 동녀 말이 나는 계모밑에 있어 집에도 들어가기 싫고 그래 아는 집을 찾아다닌다고 하며 17세부터 땐사노릇하여 이리저리 돌아다닌다고 하였읍니다 증인도 나도 부모가 없어 숙부손에서 자라나 숙부손에 시집을 와서 산다고 하면서 아해들도 참으로 귀여워한다고 했더니 공소외 1은 그런 분이 좀처럼 있느냐고 하면서 처자가 있는 분이 그러느냐고 하기에 가정이야기를 전부하고 처자가 있다고 말하였는데 피고인이 들어오기에 인사를 했더니 공소외 1은 증인을 불러내면서 종전에 이야기하던 숙부님이 저분이냐고 묻기에 그렇다고 답하여 공소외 1은 피고인이 처자있는 줄 확실히 알았읍니다 이와 같이 이야기한 날 저녁에 피고인과 공소외 1이 호텔에 가서 관계된 모양이며 기 전에는 관계한 일이 없읍니다 기 1개월후에 공소외 1이 증인 보고서 하는 말이 자기가 잘못했다고 하며 전에 모든 사정을 들어 알았는데 참으로 창피하다고 하며 어디로 갈까 하여도 당장 돈이 없어 곤란하다 함으로 그러면 돈을 줄터이니 피고인과의 교제를 단념하라고 권고하고 금 30,000환을 공소외 1에게 주었읍니다 라는 공술기재 (제1심 제2회 공판조서 164정이하) 검사의 공소외 3에 대한 청취서 중 서기 1954년 9월 5일경 본인은 공소외 1에게 고소하라고 권고하였는데 공소외 1은 백년 살려고 만났는데 고소가 무슨 고소냐 자기는 박씨 본처가에서 식모살이를 하든지 하여간 자기는 피고인을 위하여 일생을 희생할 생각이라고 말하고 떠나간 후 자살하였다는 말을 들었다는 공술기재 (기록 24정 25정) 검사의 의사 정병두에 대한 청취서 중 공소외 1은 음독하고 서기 1954년 9월 10일 조에 동 의사 병원에서 사망하였는데 공소외 1은 사망시에 음독한 이유를 말하지 않고 동아여관주인에게 물으면 잘 알 것이라고 하며 자기의 애인이 한미양행의 박모라는 말과 그의 전화번호를 말할 뿐이였다는 공술기재 (기록 제39정 44정) 검사의 공소외 2에 대한 청취서 중 공소외 1은 9월 10일 조에 후생병원에서 사망하였는데 동인은 자기 내용은 동아여관 여주인 ( 공소외 3을 지칭) 과 한미양행 피고인에게 물으면 잘 알 것이라고 말하면서 절명하였다고 하고 동아여관 주인으로부터 본건 내용을 들었으니 본안을 조사하여 주시기 앙망한다는 공술 (기록 12정 13정) 피고인의 검사정 및 제1심 제2심 공판정에서의 진술과 각 심공판에서 증거조에 의하여 표현된 각 사실 및 피고인은 경동호텔에서 처음 공소외 1과 정교한 후 금시계 1개를 기후 관계한 때마다 금 5,000환을 동녀에게 주었다는 것 및 그 다음 또 금 30,000환을 공소외 4를 통하여 준 사실 이상 각 증거와 사실을 피차 종합하여 융회고찰하면 공소외 1은 땐사로서 1954년 7월 중순경에 LCI땐스장에서 처음 피고인을 만나 동인과 땐스를 교무하자 청춘기의 심정이 은연 자생하던 중 동년 동월 30일경 동녀의 개인 댄스교수장인 공소외 5 방에서 공소외 4로부터 피고인의 선행과 장점을 감청하고 또 피고인은 대처자인 사실도 문지하였는데 계모 시하에서 가정에 대한 애착이 전무한 공소외 1은 피고인을 흠선하던 중 동일 동가에서 피고인을 해후하게 되자 동일 석양에 양인이 작반하여 수도극장에서 관극하고 부근 식당에서 식사를 함께 마친 후 용이히 경동호텔에 해 행하여 동야 정교를 마치고 기후 2차에 결쳐 동아여관에서 동침하였으며 또 시계와 불소의 금전을 받으며 따라서 공소외 1은 피고인에 대한 연모의 정의절정에 고하였는데 피고인은 화류계에 황혹됨을 각성하여 공소외 1과의 관계를 단절함에 이르자 공소외 1은 극도의 실망을 일으키자 최고도의 비애를 느끼어 드디어 자살을 결의 공소외 1의 음독고민 중 후생병원의사 정병두에게 대하여 사람을 살려달라고 부탁한 점으로 보아서 혹 공소외 1이 음독한 것은 피고인을 위협 관심케하려는 수단으로 한 것인데 과량으로 음독으로 의외에 치사의 결과에 이른 것이라는 의심도 불무함. 하고 기사에 임하여 자기가 피고인과 관계된 원인이 추호라도 동인의 사위이거나 기타 유혹에 의한 원한이 없음을 자인하고 자기의 평소에 극친한 동아여관 여주인 공소외 3에게 대하여 자기는 기위 피고인에게 허신하였으니 동인을 위하여 일생을 희생할 각오이며 동인을 고소할 생각은 없다고 말하고 음독하여 절명될 시에 의사 정병두에게 대하여 자기내용은 동아여관 여주인 공소외 3과 자기의 애인 피고인에게 물으라고 유언하고 절명한 사실을 규지하기 용이하며 인지장사에 기언 야선이라는 천고잠언과 같이 공소외 1의 전기 임사 유언은 조금도 거짓이 없는 직실이며 기 고소의 의사가 무하며 피고에 대하여 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시하고 다시 기 명시를 친척 등에게 알리기 위하여 자기내용은 공소외 3, 피고인에게 물으라고 유언한 사실을 측지하기 어렵지 않으므로 본건 공소외 2의 고소는 피해자의 명시한 의사에 반하는 부적법한 고소라고 아니할 수 없다 연즉 본건 공소는 기소조건을 흠결하여 도저히 기각을 면치 못할 것임에도 불구하고 원심은 차등의 직권조사사유를 등한시하고 만연히 공소를 수리하여 피해자의 처벌불희망을 명시한 의사에 반하여 피고인에게 유죄판결을 언도하였음은 위법이다 제２. 원심은 피고인은 처자가 유한 자인 바 서기 1954년 6월 하순경 공소외 1 당 23세의 처녀에게 대하여 자기는 이북에서 단독 월남하여 독신으로 있으니 결혼하자고 빙자하여 동녀를 기망한 후 우 시경부터 양 3개월간수차에 걸쳐 간음한 자라고 판시하고 형법 제304조 를 적용하여 징역 6월에 처한다고 판결하였으나 동 법조의 범죄를 피해자가 음행의 상습없는 부녀임이 기 범죄의 구속요건이므로 본건 피해자 공소외 1의 음행상습 유무를 일건 기록에 의하여 탐지하면 공소외 2의 검사에 대한 청취서 중 약 3개월간 사교땐스 개인교수를 받았는데 고급중학재학시도 학교에서 춤을 배웠다고 합니다 하는 공술기재 (기록 7정 8정) 검사의 신씨에 대한 청취서 중 「 공소외 1은 자기는 박씨라는 35, 6세가량되는 남자와 연애를 하게 되었다고 하기에 본인은 그 남자가 35, 6세 되었으면 처가 있을터인데 잘 생각하라한즉 전처의 몸에서 아고 1명이 있고 처는 사별하였다고하여 결혼을 요청한다」하였는 공술기재 (기록 47정이하) 검사의 공소외 6에 대한 청취서 중 「… 공소외 1은 1954년 1월 중순경부터 3월 말일까지 군경유자녀 보육원 보모로 근무하여 노래와 춤을 가르치고 동 보모 사임 후는 공소외 5의 사교춤 교수가 되었으며 동년 7월경 본인은 노상에서 공소외 1을 만나 동인에게 처녀의 몸으로 처자있는 남자와 깊은 연애관계를 맺었다하니 그리하여서 되겠느냐고 한즉 동인은 선생은 알 바 아니라고 말하였읍니다」(기록 50정 내지 57정) 1심 제1회 공판조서 중 증인 공소외 4에 대한 공술로서 전기 제1항에 기재한 사실 1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 7의 증언은 2년 전 영등포에 있는 육군 땐스홀에서 공소외 1과 함께 땐사로 있었읍니다 동녀는 거처도 정하지 않고 의복조차 없는데 여기저기서 취침하고 거처라고는 전시 땐스홀 마담하고 방하나 얻어 가지고 같이 먹고 있으나 그곳은 침구도 없고 여기저기 가서 종종 증인하고도 같이 잤읍니다 하루는 양복을 빌려달라고 하기에 빌려주었더니 기후 2, 3일 후에 행방을 감추고 말았읍니다 기후 1954년 4월경에 영등포 뻐스정류장에서 우연히 공소외 1을 만나 왜 옷을 반환하지 않느냐고 말한즉 동녀말이 김포에서 미군 후헤나 하고 살림을 한다고 하기에 자미 좋으냐고 물으니 돈도 잘 내주어 괜찮다고 하면서 옷을 가지고 내일 오겠노라 하기에 돌려보냈는데 기후 오지 않다가 동년 5월경에 성명불상 한국인 청년과 함께 영등포 유니홀 땐스장에 왔기에 웬일이냐고 물었더니 먼저살던 미군은 귀국하고 이제는 한국사람하고 산다하며 내일은 꼭 이홀에 옷 가지고 오겠다고 말한 후 전연 만나지 못하였읍니다 현재도 기 여자와 관계있는 남자 2인이 영등포에 거주하고 있읍니다 기 여자가 행실이 좋지 못함으로 비록 이런 곳에 있을찌라도 서로 몸이나 깨끗이 가지고 있자고 증인이 수차 충고도 하였는데 동녀는 제말을 듣지 않습니다 라는 공술기재(기록 169정 이하) 이상 각 증거를 종합하여도 차에 공소외 1이 소위 불중생남중 생녀라는 절향인 평양출생으로 윤리도덕을 멸시하는 소련음풍에 젖어서 형법상 간도죄 등을 인정치 않는 추풍이 성행하는 괴뢰집단 근거지인 평양에서 수 년간 괴뢰교육을 받은 후 월남하여 땐사로 땐스홀에 혹은 개인 땐스교수로 땐스에 도취한 방년 23년 춘정전성기에 있는 사실과 근래 땐스홀이 출입하는 청춘남녀의 빈축에 남음이 있는 불미풍기 등을 대조고찰하면 본건 피해자 공소외 1은 비록 미혼녀라 할지라도 음행의 상습녀라 인정함에 의심할 여지조차 없으며 1심판결이 무죄를 언도한 것은 차를 정곡시한 타당한 것입니다 그러함에도 불구하고 원심은 공소외 1의 사망한 결과를 너무나 연시한 까닭인지 전시 증거사실 등을 불문에 부하여 버리고 도리어 증인 공소외 8, 공소외 3의 증언으로서 공소외 1의 생명까지 바친 점을 보고 또는 동녀의 평소 언행을 보더라도 깨끗한 여자라고 생각됩니다 라는 공술을 증거로 판시하였으나 차등 증언은 증인의 의견을 진술한 데 불과함인즉 증거로 채용할가치가 없는 것인데 원심은 차를 증거로 채용한 것은 채증상 위법이며 또 원심판결의 사실이유에 공소외 1의 음행상습유무의 판시가 없음은 위법이며 설사 원판결의 공소외 1이라는 당 23세의 처녀라고 기재한 것만으로 음행상습이 없다는 판시라고 할 지 모르나 처녀라는 용어는 도칭상 미혼녀를 지적함이며 미혼처녀라도 음행상습자가 불무함은 왕유지사례임으로 결국 원심은 본건 범죄구성요건에 대한 심판을 흠결한 양소를 면하지 못할 것이며 만일 불연하다 하여도 전기와 여히 음행상습있는 여자를 순결한 처녀로 인정함은 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인됨이 분명합니다 제3. 원심은 피고인은 서기 1954년 6월 하순경 처녀 공소외 1에 대하여 자기는 이북에서 단독 월남하여 현재 독신으로 있으니 같이 결혼하자고 동녀를 기망한 후 우 시경부터 약 3개월간 수차에 걸쳐 간음한 자라고 인정하였으나 일건기록과 판시 제1, 제2항에 게기한 각 증거와 피고인의 검사정 및 제1심, 제2심공판정에서의 종시 일관된 공술에 의하여 상찰하면 피고인이 공소외 1을 대면한 최초는 서기 1954년 7월 중순경이며 사시경에 피고인이 LCI땐스홀에서 처음 공소외 1을 만나 양인이 땐스를 교무한 후 동월 20일경에 공소외 1이 땐스를 교수하고 있으며 피고인의 지인인 공소외 5 가에서 공소외 1은 증인 공소외 4와 서로 신세타령을 교환할 제 공소외 4로부터 피고인은 처자를 가진 사람으로서 자기를 친자같이 애호한다는 이야기를 듣고 계모시하 산막감을 느끼던 공소외 1은 차를 선망하고 있던 순간에 피고인이 기 현소에 우연히 도래하자 공소외 1은 차인이 LCI 홀에서 초대면하던 사를 상기하며 미덕있는 피고인이라고 인식하여 동일 저녁에 함께 동가를 떠나 수도극장에서 영화를 동관하고 부근 식당에서 석반을 마친 후 동야 경동호텔에 동행하여 용이히 허신하여 정교를 한 후 수일을 경하여 동아여관에서 2차에 걸쳐 동침하고 피고인은 우 기정교는 일시적 화류계 외입으로 한 것이였던 바 기후 동년 8월경부터 공소외 1과의 관계를 단념하였는데 공소외 1은 피고인을 연연 불망하여 상봉의 선후책을 점술자 공소외 8 등에 애원하였으나 하등 효과를 얻지 못하고 계진력궁하여 드디여 자살을 택하여 절명에 이르기까지 애인 피고인에 대하여 하등원한을 토설한 바 없이 사망한 사실을 인정함에 충분한 것인데 원심은 서상한 사리정연한 정해에 부종하고 도리어 공소외 1이 피고인으로부터 절교를 당하자 당황하여 궁여의 일책으로 맹인점술 공소외 8에게 선후책을 문점할 때 들었다는 증인 공소외 8의 공술과 역시 절교당한 후 애소를 들었다는 증인 공소외 3의 의견 착잡한 공술을 채용하여 피고인은 혼인을 빙자하여 기망으로 처녀 공소외 1을 간음하였다고 인정함은 오인이라 할 것이다 공소외 1은 고급중학을 졸업한 자 식층의 여성이며 또 다년간 땐스장에 종사하여 현행 남녀간 결혼의 순서절차든지 남녀교제방면에 능숙한 여성으로 전기와 같이 공소외 5가에서 우연 상봉한 당일에 즉시 정교를 완수한 점으로 보아 도저히 독신으로 있으니 혼인하자고 기망하여 공소외 1은 기기망으로 착오를 일으켜 정교한 자라고 보통 상식으로는 인정할 수 없는 사실이다 아무리 자유결혼이라 하더라도 상대방의 적부여하를 조사함에는 상당한 절차와 시일을 요하며 중매인도 쓸데 없다 결혼이나 결혼식도 필요조차 없다 하더라도 결혼을 요구하는 상대방 남자에게 처녀의 생명인 정조를 제공함에는 상당한 조사와 교제로 기 적부를 인식한 후가 아니면 안됨은 남녀결혼의 실험상 상궤인 것이다 하물며 공소외 1은 당년 23세의 사회풍상을 누경한 유식여성이며 피해인은 당년 34세의 보통 대처자할 연령인 본건에 있어서는 더 말할 것도 없다 본건과 여히 불고 부모하고 미상지자간에 일언 즉낙하고 일촉즉합하는 약혼이란 고금 미문의 사례이다 결국 본건 결혼을 빙자하고 기망하여 간음하였다는 인정은 무를 유로 인정한 중대한 사실의 오인이며 파기로 미면할 판결이라고 사료함이다 함에 있다

심안하니 기록에 의하면 본건 범죄에 대한 고소는 피해자 공소외 1의 부 공소외 2로부터 제기된 것임을 인정할 수 있는 바 동인의 고소는 형사소송법 제225조 에 의하여 적법한 것임은 물론이나 동조에 의하면 피해자 이외 고소권자의 고소는 피해자의 명시한 의사에 위반할 수 없음이 명정되여 있는 바 검사의 증인 공소외 3에 대한 청취서기재에 의하면 피해자 공소외 1은 전기 공소외 3에 대하여 본건 범죄를 고소할 의사가 없음을 표시한 바 있음을 인정할 수있음으로 결국 전기 공소외 2의 고소는 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반한 부적법한 고소임으로 이러한 고소에 기인한 본건 고소는 기각을 면할 수 없는 것임에도 불구하고 원판결이 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 부적법한 공소를 수리한 위법이 있는 것임으로 이 여의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 형사소송법 제391조 에 의하여 차를 파기할 것인 바 일건 기록과 원심법원 및 제1심 법원의 조사한 증거에 의하여 본원에서 판결하기 충분하다고 인정되는 바 본건 공소는 전설시와 여히 부적법한 것임으로 동법 제396조 제327조 에 의하여 주문과 같이 판결한다