[1] 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구에 대하여 서울시장이 적법하다고 인정하고 이를 수리·발의한 것이, 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] ‘무상급식의 지원범위에 관한 주민투표 청구의 수리·발의 처분’을 다툴 수 있는 원고적격이 주민투표권 있는 서울시민에게 있는지 여부(적극)

[3] 주민투표에 부칠 수 없는 사항을 정하고 있는 주민투표법 제7조 제2항 제1호 의 ‘법령’에 조례 등 자치법규가 포함되는지 여부(소극)

[4] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리·발의 처분에 대하여, 갑 등이 위 주민투표가 주민투표법 제7조 제2항 제1호 에서 주민투표에 부칠 수 없는 사항으로 정하고 있는 ‘재판 중인 사항’을 대상으로 하고 있다며 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 위 주민투표가 대법원에 계속 중인 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례안’ 재의결 무효확인 청구의 소에 관한 사항을 대상으로 하고 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[5] 주민투표법 제7조 제2항 제3호 가 주민투표에 부칠 수 없는 사항의 하나로 들고 있는 ‘예산에 관한 사항’의 의미 및 새로운 재정부담이나 예산편성이 필요한 정책수립에 관한 사항이 여기에 해당하는지 여부(소극)

[6] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리·발의 처분에 대하여, 갑 등이 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 실시되어서는 안 될 주민투표가 실시되어 발생할 수 있는 손해를 예방할 필요가 있다는 측면과 주민에게 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 정책에 대한 주민 의사를 주민투표 방식으로 확인하여 신속하게 결정함으로써 사회적 갈등을 해소할 필요가 있다는 측면을 비교·교량하고, 갑 등의 본안소송 승소가능성 등을 고려하여, 위 신청을 기각한 사례

[1] 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구를 수리·발의하는 것은, 서울시장이 공권력의 주체로서 주민의 주민투표 청구에 대하여 수리, 이에 따른 주민투표 실시 여부 및 시기 결정이라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사이고, 주민의 권리의무에도 영향을 미치는 행위이므로, 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

[2] 주민투표의 대상이 되는 사항은 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 것인 점, 주민투표법은 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 주요사항의 결정에 관하여 주민에게 의사를 표명할 수 있는 기회를 제공하고 주민으로 하여금 결정에 직접 참여할 수 있도록 함으로써, 위와 같은 중요 사항이 주민 의사와 달리 시행될 수 있는 대의민주주의의 한계를 극복하고 지방자치단체의 정책 결정에 대한 개별 주민의 참여 자체를 보장함으로써 그 개별적·구체적 이익을 보호하려는 데에 취지가 있다고 볼 여지가 있는 점, 주민투표법에 의하여 보장되는 주민의 직접 참여에는 주민투표 실시 자체를 반대하는 경우 위법하게 실시되는 주민투표를 저지하는 것도 포함된다고 볼 수 있고, 이러한 자들에게 원고적격을 인정하지 않는다면 원고적격이 인정될 수 있는 자를 선뜻 상정하기 어려워 ‘무상급식의 지원범위에 관한 주민투표 청구의 수리·발의 처분’을 항고소송으로 다툴 수 있는 길이 사실상 봉쇄될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 주민투표권 있는 서울시민에게는 ‘무상급식의 지원범위에 관한 주민투표 청구의 수리·발의 처분’을 다툴 원고적격이 있다고 보는 것이 타당하다.

[3] 주민투표법은 지방자치단체의 주요결정사항에 관한 주민의 직접 참여를 보장하기 위하여 제정된 것인 점에 비추어 보면, 주민투표법 제7조 제2항 제1호 에서 말하는 ‘법령’은 헌법, 법률, 시행령 등과 같은 지방자치단체가 자신의 권한으로 바꿀 수 없는 법령, 즉 지방자치의 한계를 설정하는 법령을 의미하고, 자신의 권한으로 바꿀 수 있는 조례 등 자치법규는 여기에서 말하는 ‘법령’에 포함된다고 할 수 없다. 왜냐하면 조례 등 자치법규도 여기에 포함되는 것으로 해석한다면, 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항 등을 지방의회가 결의한 ‘조례’라는 형식으로 시행할 경우, 지방자치단체의 주요결정사항에 해당하는데도 주민투표를 시행할 수 없게 되어 주민투표제도를 도입한 취지 자체가 몰각되기 때문이다.

[4] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리·발의 처분에 대하여, 갑 등이 무상급식 지원범위에 관한 주민투표가 주민투표법 제7조 제2항 제1호 에서 주민투표에 부칠 수 없는 사항으로 정하고 있는 ‘재판 중인 사항’을 대상으로 하고 있다며 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 갑 등이 ‘재판 중인 사항’으로 들고 있는 것으로서 현재 대법원에 계속 중인 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례안’ 재의결 무효확인 청구의 소는 해당 조례가 관련 법령에 위배되는지, 시장의 권한을 침해한 것인지 여부 등 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례’의 위법성을 다투어 조례안 재의결의 무효확인을 구하는 것인 반면, 서울시 무상급식 지원범위에 관한 주민투표는 전면 무상급식 실시 여부에 대한 주민 의사를 물어 정책적인 판단을 하기 위한 것이어서 판단 대상이 다른 점, 조례안 재의결 무효확인 청구의 소에서 대법원이 조례가 위법하지 않다고 판단한다고 하여 조례에서 정한 정책이 주민 의사에 합치되는 것이라고 볼 수 없고, 반대로 주민투표 결과 어떤 안이 채택된다고 하여 조례의 위법성 여부나 무효 여부에 어떠한 영향을 주는 것도 아니어서, 무상급식 지원범위에 관한 주민투표와 조례안 재의결 무효확인 청구의 소 결과가 서로 상충되는 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 무상급식 지원범위에 관한 주민투표가 조례안 재의결 무효확인 청구의 소에 관한 사항을 대상으로 하고 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[5] 주민투표법 제7조 제2항 제3호 에서 주민투표에 부칠 수 없는 사항의 하나로 들고 있는 ‘예산에 관한 사항’이란 지방자치법 제127조 내지 제131조 등에서 말하는 예산안의 편성 및 의결, 집행 등 예산 자체와 직접 관련되는 사항(예컨대 확정된 정책의 시행을 위한 예산의 배정, 의결 및 집행과 같은 사항)을 말하고, 새로운 재정부담이나 예산편성이 필요한 정책수립에 관한 사항은 위 규정에서 말하는 ‘예산에 관한 사항’에 해당한다고 할 수는 없다.

[6] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리·발의 처분에 대하여, 갑 등이 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 실시되어서는 안 될 주민투표가 실시되어 발생할 수 있는 사회적 혼란 가중과 예산낭비의 손해를 예방할 필요가 있다는 측면과 주민에게 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 정책에 대한 주민 의사를 주민투표 방식으로 확인하여 신속하게 결정함으로써 사회적 갈등을 해소할 필요가 있다는 측면을 비교·교량하고, 본안소송에서 위 주민투표가 주민투표법에서 정한 주민투표 대상이 되지 않는다는 갑 등의 주장은 받아들여지기 어려울 것으로 보이는 점 등 갑 등의 본안소송 승소가능성이 높지 않아 보이는 점 등을 고려하여, 위 신청을 기각한 사례.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 [2] 행정소송법 제12조 [3] 주민투표법 제7조 제2항 제1호 [4] 주민투표법 제7조 제2항 제1호 [5] 주민투표법 제7조 제2항 제3호 [6] 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항

신청인 1 외 10인 (소송대리인 법무법인 인화 외 8인)

서울특별시장 (소송대리인 법무법인 화우 외 1인)

이 사건 신청을 기각한다.

주위적 신청: [별지 2] 기재 주민투표에 대한 피신청인의 주민투표청구 수리·발의 처분은 이 법원 2011구합23412 주민투표청구수리처분무효확인 등 사건의 판결선고 시까지 그 효력을 정지한다.

예비적 신청: [별지 2] 기재 주민투표에 대한 피신청인의 주민투표청구 수리·발의 처분은 이 법원 2011구합23412 주민투표청구수리처분무효확인 등 사건의 판결선고 시까지 그 집행을 정지한다.

1. 기초 사실

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 신청인들은 모두 서울특별시 시민이다.

나. 서울특별시의회는 2010. 12. 1. 제227회 정례회에서 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례안’을 의결하여 피신청인에게 이를 이송하였다. 이에 피신청인은 2010. 12. 21. 위 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 서울특별시의회에 재의를 요구하였으나, 서울특별시의회는 같은 달 30일 제228회 임시회에서 위 조례안을 원안대로 재의결(이하 ‘이 사건 재의결’이라고 한다)한 다음, 서울특별시의회 의장이 2011. 1. 6. 이를 공포하였다(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다).

다. 이에 피신청인은 2011. 1. 10. 서울특별시의회에 전면 무상급식 실시와 관련하여 시민들의 의사를 직접 묻는 주민투표를 실시하자고 제안하였고, 서울특별시 공고 제2011-43호로 서울특별시 주민투표 청구권자 총수는 8,360,083명이고, 주민투표 청구를 위해 서명받아야할 19세 이상 주민 수는 418,005명임을 공고하였다.

또한 피신청인은 2011. 1. 18. 대법원 2011추25호 로 서울특별시의회를 상대로 하여 이 사건 조례안은 서울특별시교육감의 권한을 침해하고, 경비분담에 관한 학교급식법 등을 위반하였으며, 급식경비 지원에 관한 피신청인의 재량권을 침해하는 등 그 내용이 관련 법령에 위반되므로 재의결은 효력이 없다고 주장하면서 조례안 재의결 무효확인 청구의 소(이하 ‘이 사건 관련 소송’이라고 한다)를 제기하였고, 위 소는 현재 진행 중이다.

라. 한편 복지포퓰리즘추방 국민운동본부는 2011. 1. 31. 신청외 1과 신청외 2를 청구인 대표자로 하여 형편이 어려운 학생부터 점진적으로 무상급식을 실시해야 한다는 것을 청구이유로, 전면 무상급식 반대 주민투표 실시를 청구대상으로 하여 청구인 대표자 증명서 교부신청을 하였다(이하 ‘이 사건 주민투표 청구’라고 한다).

이에 서울시주민투표청구심의회(이하 ‘이 사건 심의회’라고 한다)는 2011. 2. 7. 위원 11명 전원이 참석한 가운데 2차 회의를 개최하여 청구인 대표자 증명서를 교부하되 심의회에서 논의된 의견을 청구인에게 전달하여 청구대상과 취지 및 이유 등을 구체화할 것을 요청하는 내용의 의결을 하였다.

마. 피신청인은 2011. 2. 9. 청구인 대표자 증명서를 교부하고, 주민투표법 제10조 제2항 에 따라 청구대상, 청구인 대표자, 청구취지, 청구이유 등을 공고하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

바. 청구인 대표자들 및 그들로부터 서명요청권을 위임받은 총 42,295명의 수임자들은 2011. 2. 11.부터 주민들의 서명을 받기 시작하였고, 2011. 6. 16. 801,263명의 청구인 서명부를 피신청인에게 제출하였다. 주민투표 청구인 서명부의 상단에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

사. 피신청인은 2011. 6. 17. 주민투표법 제12조 제3항 의 규정에 기하여 주민투표 청구 사실을 공표하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.

아. 피신청인은 2011. 6. 27.부터 2011. 7. 6.까지 그 소속 공무원들로 하여금 실제 서명 확인된 815,817명의 서명에 대하여 육안심사와 전산 입력 및 조회의 방법으로 검증을 실시하게 하여 548,342건(67.2%)을 유효한 서명으로, 267,475건(32.8%)을 무효로 처리하는 1차 확인 작업을 하였다.

자. 한편 피신청인은 청구인 서명부 열람기간인 2011. 7. 4.부터 2011. 7. 10.까지 서울시청과 25개 자치구 민원실에 서명부 사본을 비치해 청구인 서명부의 서명에 대한 열람 및 이의신청이 가능하도록 하였다. 그 결과 총 1,420명의 주민이 이를 열람하였고, 145,208건의 이의신청이 접수되었다.

차. 피신청인은 2011. 7. 11.부터 같은 달 14일까지 이의신청된 서명 중 1차 확인 작업에서 무효 처리된 50,278건과 중복된 서명을 제외한 94,930건의 서명에 대하여 검증을 실시하여 39,153건은 이의 신청을 수용하고, 55,777건은 이의 신청을 수용하지 않았다.

카. 이 사건 심의회는 2011. 7. 15. 위원 11명 중 10명이 참석한 가운데 3차 회의를 개최하여 ① 주민투표안은 심의과정에서 청구인 대표자가 청구대상을 보다 구체화한 것으로 그 청구대상이 변경된 것은 아니고, ② 청구인 대표자가 제출한 청구인 서명부 양식을 무효로 보기는 어려우며, ③ 이의신청이 제기된 서명 중 이의가 수용되지 아니한 서명에 대하여 위원별로 서명부를 직접 확인하는 방법으로 검증을 하기로 하는 등의 내용을 의결하였다.

타. 이 사건 심의회는 2011. 7. 18. 전원이 참석한 가운데 4차 회의를 개최하여 위원들이 이의신청을 불수용한 서명에 대하여 위원 1인당 100여 건의 서명부를 임의 추출하여 이를 확인한 후, 서울시의 이의신청 검증 결과는 적절하다는 의결을 하였다.

파. 이 사건 심의회는 2011. 7. 19. 전원이 참석한 가운데 5차 회의를 개최하여 피신청인이 유효로 확인한 서명 중 750여 건을 다시 조사하였으나 1%인 8건만이 무효인 것으로 확인한 후, 512,250명의 서명이 유효하며, 이는 주민투표 청구요건인 418,005명을 초과하였는바, 이 사건 주민투표 청구가 주민투표법 제9조 제2항 주민투표 청구요건을 충족하였다고 의결하였다.

하. 피신청인은 2011. 7. 26. 주민투표법 제13조 제1항 에 기하여 이 사건 주민투표 청구가 적법하다고 인정하고, 주민투표 요지를 공표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

거. 피신청인은 2011. 8. 1. 주민투표일은 2011. 8. 24.로, 주민투표안은 기존의 투표안대로 하되, ‘무상급식 지원범위에 관하여’라는 문구를 추가하고, 투표 실시구역은 서울특별시 전역으로 한다는 내용을 공고하여 주민투표를 발의하였다.

2. 각 쟁점에 대한 판단

가. 본안소송의 적법 여부에 관하여

신청인들은 위 1. 하.의 피신청인이 이 사건 주민투표 청구가 적법하다고 인정한 부분을 주민투표 청구의 수리로 보고, 여기에 위 1. 거.항의 주민투표 발의 부분을 더하여 주민투표 청구 수리·발의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)이라고 하면서 그 효력의 정지 또는 집행의 정지를 구하고 있는바, 여기서는 양자를 구별할 실익이 크다고 할 수 없으므로, 이를 함께 살펴본다.

⑴ 이 사건 처분의 처분성

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위를 의미하고, 또한 국가 또는 지방자치단체 관련 선거(또는 투표) 절차에 있어서 선거 종료 전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거 전에 선거관리기관의 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료 후 선거무효소송(또는 투표무효소송)으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수 없는 것이 원칙이다.

그런데 주민투표법 제9조 제2항 에 의한 주민투표(주민의 청구에 의한 주민투표)의 경우, ① 지방자치단체의 장은 청구인 대표자가 주민투표 청구서와 청구인 서명부를 제출하면 서명부상의 서명이 주민투표법 제12조 제2항 각호 의 무효 사유에 해당하는지 여부에 대한 심사·확인 절차를 거친 후, 필요한 경우 관계인의 의견진술 또는 증언을 요구하는 등의 조치를 취한 다음 유효한 서명의 총수가 주민투표법 제9조 제2항 의 규정에 의한 요건을 충족하는지 여부를 판단하도록 하고 있으므로( 주민투표법 제12조 제3항 내지 제6항 ), 지방자치단체의 장에게 서명의 유효 여부에 관하여 심사할 권한이 부여되어 있을 뿐 아니라, 위 법 제9조 제2항 등의 규정에 의한 주민투표 청구가 적법하다고 인정되는 경우 지체없이 그 요지를 공표하고 관할선거관리위원회에 이를 통지하도록 함으로써( 주민투표법 제13조 제1항 ) 그 밖의 요건(예컨대 주민투표의 대상이 되는지 여부 등)에 관하여도 이를 심사할 권한이 부여되어 있다고 보이는 점, ② 주민투표법은 위와 같이 주민투표 청구가 적법하다고 인정되는 경우 그 요지를 공표하도록 하는 외에 ‘주민투표 청구의 수리’를 명문으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같이 주민투표 청구가 적법하다고 인정되는 경우 그 요지를 공표하도록 하는 것 자체가 이를 심사한 결과 주민투표 청구가 적법하다는 것을 인정하고 그 후속 절차로 나아가겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점, ③ 주민투표법 제12조 제8항 에서 유효한 서명의 총수가 소정의 수에 미달하는 경우 등 요건을 갖추지 못한 경우 이를 각하하도록 하고 있는 것 또한 각하에 대비되는 수리결정의 존재를 전제하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, ④ 지방자치단체의 장은 위와 같은 주민투표 청구의 수리에 따른 공표가 있으면, 그로부터 7일 이내에 투표일과 주민투표안을 공고하여 주민투표를 발의하는 등의 후속 절차를 취하여야 하고, 주민투표의 발의가 행하여지면 그에 따라 관할 선거관리위원회의 관리하에 주민투표가 실시되는 점( 주민투표법 제13조 , 제14조 ) 등에 비추어 보면, ① 주민에 의한 주민투표 청구에 대하여 지방자치단체의 장이 하는 수리 및 발의라는 것은, 지방자치단체의 장이 일반 선거 또는 투표 절차와는 달리 주민투표의 단계를 주민에 의한 주민투표 청구가 그 요건을 갖추었는지 여부를 심사하고 주민투표의 실시 여부 및 그 시기 등을 결정하는 단계와 관할 선거관리위원회의 관리하에 주민투표가 실시되는 단계의 2단계로 나눌 경우, 그 중 주민투표법 제25조 등에서 규정한 바와 같은 통상적인 선거무효소송(투표무효소송)에서 문제되는 주민투표가 실시되는 단계에 속하는 사항이 아니라 주민투표의 실시 여부 및 그 시기 등을 결정하는 단계에 속하는 사항이고, ② 위와 같은 수리 및 발의가 행하여지면, 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항에 대한 주민투표가 실시되고 지방자치단체의 장 및 지방의회는 그 결과 확정된 내용대로 행정·재정상의 필요한 조치를 하도록 되어 있으므로( 주민투표법 제24조 제5항 ), 위와 같은 수리 및 발의가 그 대상주민들의 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 처분은, 행정청인 피신청인이 공권력의 주체로서 주민의 주민투표 청구에 대하여 그 수리, 이에 따른 주민투표의 실시 여부 및 그 시기의 결정이라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사이고, 주민들의 권리의무에도 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 있고(주민투표 청구 수리결정은 주민투표 청구가 요건을 갖추지 못한 경우에 하는 주민투표법 제12조 제8항 소정의 각하처분에 대응하는 것으로서 위 각하처분을 행정소송의 대상이 된다고 보는 이상, 주민의 주민투표 청구에 대한 수리·발의 또한 행정소송의 대상이 된다고 보는 것이 형평의 원칙에도 부합한다), 주민투표가 실시되는 단계에 이르기 전에 주민투표 청구 자체의 적법성에 관한 사법심사의 길을 열어 둠으로써 무익한 후속 절차의 진행을 방지할 필요성도 적지 않으므로 이를 주민투표소송 또는 민중소송의 일종으로 보아 처분 자체의 효력을 다투지 못하게 할 것은 아니라고 생각된다.

⑵ 원고적격

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대 ① 지방자치법 제14조 는 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있다고 규정하고 있고, 주민투표법 제7조 또한 주민투표의 대상을 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로 규정하고 있으므로, 결국 주민투표의 대상이 되는 사항은 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 것인 점, ② 주민투표법은 지방자치행정의 민주성 또는 책임성을 제고하고자 하는 공익을 보호하기 위하여 그 절차를 규정한 것이라거나 이러한 공익보호를 위하여 주민에게 반사적으로 주민투표를 할 수 있도록 한 것에 불과한 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니나, 한편 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 주요 사항의 결정에 관하여 주민에게 이에 대한 의사를 표명할 수 있는 기회를 제공하고 주민으로 하여금 그 결정에 직접 참여할 수 있도록 함으로써, 위와 같은 중요 사항이 주민들의 의사와 달리 시행될 수 있는 대의민주주의의 한계를 극복하고 지방자치단체의 정책 결정에 대한 개별 주민들의 참여 자체를 보장함으로써 그들의 개별적·구체적 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있다고 볼 여지도 있는 점, ③ 주민투표법에 의하여 보장되는 주민들의 직접 참여에는 주민투표의 실시 자체를 반대하는 경우 위법하게 실시되는 주민투표를 저지하는 것도 포함된다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 이러한 자들에게 원고적격을 인정하지 않는다면 원고적격이 인정될 수 있는 자를 선뜻 상정하기 어려워 이 사건 처분을 항고소송으로 다툴 수 있는 길이 사실상 봉쇄될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주민투표의 투표권을 가진 서울시민에게는 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 있다고 보는 것이 타당할 것으로 생각된다(신청인들이 주장하는 학교급식을 받고 있는 초·중학교 학생의 학부모, 무상급식정책을 지지하는 정당과 시민단체의 대표 또는 구성원, 서울특별시의회 의원이라는 지위로는 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 있다고 인정하기는 쉽지 않아 보인다).

나. 주민투표의 대상 여부

주민투표법 제7조 제2항 은 주민투표에 부칠 수 없는 사항을 각 호에 규정하고 있는데, 이 사건에서 문제되는 것은 제1호 법령에 위반되거나, 재판 중인 사항, 제3호 지방자치단체의 예산에 관한 사항에 해당되는지 여부이다.

⑴ 법령에 위반되는 사항

신청인들은, 이 사건 주민투표안은 이미 의결된 이 사건 조례에 위반되고 조례 또한 법령이므로 법령에 위반되는 사항이라고 주장한다.

주민투표법은 지방자치단체의 주요결정사항에 관한 주민의 직접 참여를 보장하기 위하여 제정된 것인 점에 비추어 보면, 위 규정에서 말하는 ‘법령’은 헌법, 법률, 시행령 등과 같은 지방자치단체가 자신의 권한을 바꿀 수 없는 법령, 즉 지방자치의 한계를 설정하는 법령을 의미하고, 자신의 권한으로 바꿀 수 있는 조례 등 자치법규와 같은 것까지 여기에서 말하는 ‘법령’에 포함된다고 할 수는 없을 것이다.

만약 조례 등 자치법규도 이에 포함되는 것으로 해석한다면, 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항 등을 지방의회가 결의한 ‘조례’라는 형식으로 시행할 경우 실제 지방자치단체의 주요결정사항에 해당함에도 주민투표를 시행할 수 없게 되어(실제 주요정책의 경우 많은 부분이 이러한 조례 등 자치법규의 형식으로 제정되어 있을 것이다) 주민투표제도를 도입한 취지 자체를 몰각시키는 결과가 될 것이기 때문이다.

따라서 주민투표법 제7조 제2항 제1호 에서 말하는 ‘법령’에 지방자치단체가 제정한 조례와 같은 자치법규까지 포함된다는 취지의 신청인들의 주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 재판 중인 사항

신청인들은 이 사건 주민투표가 이 사건 조례의 규정을 그 투표대상으로 삼고 있으므로 이 사건 조례에 대한 재의결의 무효확인을 구하는 이 사건 관련 소송에 대한 것으로 재판 중인 사항에 해당한다고 주장한다.

살피건대 앞서 인정한 사실에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 관련 소송은 해당 조례가 관련 법령에 위배되는지, 시장의 권한을 침해한 것인지 여부 등 이 사건 조례의 위법성을 다투어 이 사건 재의결의 무효확인을 구하는 것인 반면, 이 사건 주민투표는 전면 무상급식 실시 여부에 대한 주민들의 의사를 물어 정책적인 판단을 하기 위한 것으로 그 판단 대상을 달리하는 점, ② 이 사건 관련 소송에서 대법원이 이 사건 조례가 위법하지 않다고 판단한다고 하여 이 사건 조례에서 정한 정책이 주민들의 의사에 합치되는 것이라고 볼 수 없고, 반대로 주민투표의 결과 어떤 안이 채택된다고 하더라도 이는 피신청인과 서울특별시의회가 그러한 내용대로 행정·재정상의 필요한 조치를 취하여야 하는 것이지 이 사건 조례의 위법성 여부나 무효 여부에 무슨 영향을 주는 것은 아니므로, 이 사건 주민투표와 관련소송의 결과가 서로 상충되는 것으로 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주민투표가 현재 재판 중인 이 사건 관련 소송에 관한 사항을 그 대상으로 하는 것이라고 보기는 어려울 것이므로, 신청인들의 이 부분 주장도 이유 있다고 보기 어렵다.

(3) 예산에 관한 사항

신청인들은 이 사건 주민투표안은 예산에 관한 사항이므로 주민투표의 대상이 될 수 없다고 주장한다.

살피건대 주민투표법 제7조 제2항 제3호 는 주민투표에 부칠 수 없는 사항의 하나로 ‘지방자치단체의 예산·회계·계약 및 재산관리에 관한 사항’을 들고 있는바, 여기서 ‘예산에 관한 사항’이라 함은 지방자치법 제127조 내지 제131조 등에서 말하는 예산안의 편성 및 의결, 집행 등 예산 자체와 직접 관련되는 사항(예컨대 확정된 정책의 시행을 위한 예산의 배정, 의결 및 집행과 같은 사항)을 말하는 것이고, 새로운 재정부담이나 예산편성이 필요한 정책수립에 관한 사항은 위 규정에서 말하는 ‘예산에 관한 사항’에 해당한다고 할 수는 없을 것이다(위 규정에서 말하는 ‘예산에 관한 사항’을 예산이 수반되는 일체의 정책결정을 의미하는 것으로 해석하면, 실제 재정부담 또는 예산과 무관한 정책을 찾기 어렵다는 점에서 주민투표제도를 도입한 취지가 크게 훼손될 수밖에 없을 것이다).

따라서 신청인들의 위 주장 역시 이유 있다고 보기 어렵다.

다. 서명요청 및 서명과정에서의 위법 여부

(1) 투표문안 자체나 그 변경에 문제가 있는지 여부

(가) 먼저 신청인들은 이 사건 주민투표안은 일정한 정책에 찬반을 묻는 경우와 달리 위 1. 하.항에서 본 바와 같이 2개의 안을 제시하고 그 중 하나를 택하게 하는 형식으로 되어 위 2개의 안 중 어느 것도 지지하지 않는 제3의 안을 지지하는 경우에도 양자택일을 강요받는다는 점에서 주민의 뜻을 왜곡할 가능성이 있다고 주장한다.

살피건대 주민투표의 형식을 규정한 주민투표법 제15조 는 주민투표는 특정한 사항에 대하여 찬성 또는 반대의 의사표시를 하거나 두 가지 사항 중 하나를 선택하는 형식으로 실시하도록 하고 있으므로, 이 사건 주민투표안이 일정한 정책에 찬반을 묻는 형식이 아니라 2개의 안 중 하나를 택하는 형식으로 되어 있다고 하여 위법한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 2개의 안 중 하나를 선택하는 형식이 찬반을 묻는 형식이나 3개 이상의 안 중 하나를 선택하는 형식보다 더 못하다거나 주민의 뜻을 왜곡할 가능성이 높다고 할 수도 없으므로(2개의 안 중 어느 것도 지지하지 않는 경우에도 제시된 안 중 자신의 뜻에 좀 더 부합하는 안을 지지하거나 투표 자체를 거부하는 방식으로 자신의 의사를 표시할 수 있고, 찬반을 묻는 형식이나 3개 이상의 안 중 하나를 선택하는 형식에 의하는 경우에도 위와 같은 문제는 여전히 생길 수 있다), 위와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없으므로 신청인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

(나) 또한 신청인들은, 청구인대표자 증명서 교부신청 시 신청한 투표내용과 실제 서명을 받은 투표 문안, 그리고 피신청인이 공표한 투표 문안이 서로 다르므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대 주민투표가 발의되기까지의 일련의 절차에서 주민투표 청구의 대상 또는 취지, 이유가 기재를 요하는 주된 곳은 주민투표 청구인 대표자가 청구인 대표자 증명서의 교부를 신청할 때( 주민투표법 제10조 제1항 )와 청구인 서명부( 주민투표법 제12조 , 서울특별시 주민투표조례 제9조), 그리고 주민투표의 발의 시 공고되는 주민투표안( 주민투표법 제13조 )에서이다. 그 중 청구인 대표자 증명서의 교부신청 시 주민투표 청구의 취지 및 이유 등을 기재하도록 한 것은 주민투표를 청구하려는 이유를 분명히 하여 향후 그와 같은 내용의 서명요청활동을 할 수 있도록 하려는 데 그 취지가 있다고 보이는 반면, 청구인 서명부에 이를 기재하도록 한 것은, 청구인 서명부에 서명하는 주민이 주민투표청구의 대상이 무엇인지를 분명하게 숙지할 수 있도록 하기 위한 것이고, 주민투표 발의 시 공고되는 주민투표안은 실제로 실시되는 주민투표의 대상이 되는 사항이므로, 주민투표실시에 찬성하여 청구인 서명부에 서명하는 주민들의 의사가 왜곡되지 않도록 하기 위해서는 청구인 서명부에 기재되어 있는 주민투표의 대상과 실제로 실시되는 주민투표의 대상인 주민투표안은 일치될 필요가 있을 것이다. 그러나 청구인 대표자 증명서의 교부신청 시 기재된 주민투표 청구의 취지 및 이유 등은 청구인 서명부에 기재되어 있는 주민투표의 대상이나 실제로 실시되는 주민투표의 대상인 주민투표안과는 그 취지 및 내용에 있어서 동일성이 유지되는 정도면 족하다고 할 것이다.

그런데 앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 서명부에는 전면 무상급식을 반대하기 위하여 이 사건 주민투표를 청구하는 것이라는 취지가 들어있는 문구가 기재되어 있고, 이 사건 주민투표안에는 그 주민투표의 대상이 무엇인지를 좀 더 명확히 하기 위하여 ‘무상급식 지원범위에 관하여’라는 문구가 추가된 점 외에는, 이 사건 서명부에 기재되어 있는 주민투표의 대상과 실제로 이 사건 주민투표의 대상이 되는 주민투표안은 동일하므로 위 양자는 서로 일치되는 것으로 볼 수 있다는 점, ② 청구인 대표자 증명서 교부신청 및 위 사실 공표 당시에는 전면 무상급식은 경제논리를 무시한 전형적인 세금급식이므로 이를 반대하고 형편이 어려운 학생부터 점진적으로 무상급식을 실시하여야 한다는 내용의 청구취지 및 이유가 기재되어 있어서 청구인 서명부에 기재되어 있는 주민투표의 대상이나 주민투표안과 일치되지는 아니하나, 전면적인 무상급식의 실시에 반대하고 점진적으로 무상급식을 실시하여야 한다는 취지에서 주민투표 청구를 하고자 한다는 것을 충분히 알 수 있고, 그 후 위와 같은 청구취지 및 이유가 청구인 서명부에 기재되어 있는 주민투표의 대상이나 주민투표안과 같이 바뀐 것도 이 사건 심의회에서 이를 구체화할 것을 의결하였기 때문이라는 점 등 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 위와 같은 내용의 청구취지 및 이유는 청구인 서명부에 기재되어 있는 주민투표의 대상이나 주민투표안과는 그 취지 및 내용 등에 있어서 동일성이 유지되는 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.

따라서 투표문안의 동일성과 관련한 신청인들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 서명부의 형식과 서명의 무효 여부

신청인들은, 주민투표 청구를 위한 서명을 받기 위하여는 이 사건 주민투표조례에서 정한 바와 같이 청구인 서명부를 자치구별로 동으로 구별하고, 다수의 서명을 한 장의 서명용지에 연번을 붙여 받아야 함에도, 청구인 서명부를 자치구별로만 구별하고, 서명자 한 사람당 한 장의 서명용지를 사용함으로써 서명의 위조, 타인에 의한 대리서명이 가능하게 하였으며, 나아가 서명부를 서명요청을 수임받은 수임자별로 구별하여 그 표지에 서명수임자를 명시하였어야 함에도 이를 하지 않아 각 서명의 요청자가 누구인지 알 수 없게 하여 당해 서명이 정당한 서명요청권한을 가진 자에 의하여 받은 것인지 확인할 수 없게 하였으므로, 이 사건 주민투표 청구서에 첨부된 서명부와 이에 기재된 서명은 모두 무효라고 주장한다.

먼저 주민투표법 제12조 제2항 제7호 는 이 법의 위임에 의하여 그 지방자치단체의 조례가 정하는 방식과 절차에 위배되는 서명은 무효로 한다고 규정하고 있고, 서울특별시 주민투표조례 제8조 제2항은 청구인 서명부는 자치구별로 동으로 구분하여 [별지 제1호 서식]에 따라 작성하도록 하고 있으며, [별지 제1호 서식]에는 청구인 서명부가 연명으로 되어 있다.

살피건대 앞서 본 바와 같이 이 사건 서명부는 서울특별시 주민투표조례 [별지 제1호 서식]과는 달리 자치구별로 동으로 구분되어 있지 않았을 뿐 아니라 연명 형식이 아닌 낱장 형식으로 된 서명부가 사용된 것은 사실이다. 그러나 ① 위와 같이 서명부의 형식을 규정한 것은, 청구인 대표자 또는 그 수임자가 주민에게 서명을 요청하는 방식에 관하여 규정한 서울특별시 주민투표조례 제6조(서명요청방식)나 청구인 서명부에 서명하고자 하는 주민의 기재사항을 정한 제8조 제1항(청구인 서명부에 서명하고자 하는 주민의 기재사항)과 같이 주민에게 서명을 요청하는 방식을 위반하여 서명을 받았다거나, 서명부에 서명하는 주민의 동일성 또는 주민의 서명의사가 진정한 것인지를 확인하기 위한 것과 직접 관계된 것이라기보다는 그 집계 및 향후 열람의 편의 등을 위한 것으로 보이는 점, ② 주민투표 서명은 다수의 자치구 및 동에 거주하는 시민들로부터 거리에서 서명을 받게 되는데, 위와 같이 연명 형식으로 서명을 받게 될 경우 자치구 및 동별로 구분하여 서명을 받으려면 매우 번잡하고, 그와 같이 구분하여 받지 않으면 나중에 위 서명부를 열람할 때 자치구 및 동별로 이를 분류할 수가 없어 현실적으로 이를 열람하고 그에 대한 이의신청을 제기하는 것 등이 매우 어려울 것으로 보이는 점, ③ 신청인들이 주장하는 바와 같이 낱장 형식을 사용할 경우 서명의 위조나 도용이 더 용이하다고 볼 수 없고, 위와 같은 서명의 위조나 도용을 위하여 낱장 형식의 서명부가 사용된 것이라고 보이지도 않는 점, ④ 서울광장조례 개정청구 및 서울시교육청에 대한 학생인권조례 청구 시에도 연명형식의 서명부가 아니라 낱장 형식 서명부를 사용한 바 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 서명부가 서울특별시 주민투표조례 제6조 및 제8조 제1항에 따라 서명을 받을 권한이 있는 자에 의하여 그 방식에 따라 서명을 받았고, 주민의 동일성 및 주민의 서명의사가 진정한 것인지를 확인하는 데 필요한 기재사항도 모두 기재되어 있는 이상, 조례가 정하는 바와 같이 자치구 및 동별로 구분하여 연명 형식으로 작성되지 않았다고 하더라도, 이 사건 서명부에 한 주민들의 서명이 서울특별시 주민투표조례에서 정하는 방식과 절차에 위배되는 것으로 무효라고 보기는 어려울 것이다. 또한 이 사건 청구인 서명부는 수임을 받지 않은 자가 서명 요청을 하여 주민의 서명이 행하여졌다고 볼 만한 사정도 엿보이지 않는다.

따라서 이 부분에 관한 신청인의 주장 또한 이유 있다고 보기 어렵다.

(3) 공무원의 서명요청활동 관여 여부 및 대리서명 또는 명의도용 여부

신청인들은 한나라당 소속 국회의원이나 공무원들이 직·간접적으로 서명요청활동에 관여하였다거나 이 사건 주민들의 서명에 집단적인 대리서명 및 명의도용이 행하여졌다고 주장하나, 현재 신청인들이 제출한 소명자료만으로는 서명요청을 할 수 없는 국회의원이나 공무원들이 이에 개입하여 앞서 본 주민들의 서명이 이루어졌다거나 이 사건 주민들의 서명에 집단적인 대리서명이나 명의도용이 행하여졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 그와 같이 볼 만한 자료도 없다.

(4) 주민투표 심의위원회의 부실한 심의 여부

앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 심의회는 이 사건 투표청구에 관하여 나름대로 성실하게 심의를 행한 것으로 보이고, 달리 위 심의회가 부실하게 심의하였다고 보이지는 아니한다.

(5) 유효한 서명의 총수

앞서 본 바와 같이 피신청인은 이 사건 청구인 서명부의 심사와 관련하여, 공무원들을 동원한 육안심사, 전산 입력 및 조회의 방법으로 검증을 실시하였고, 주민들의 열람 및 이의신청을 접수하여 검증을 실시하였으며, 최종적으로 이 사건 심의회에서 유효로 확인된 서명 중 일부를 다시 조사한 결과 조사한 서명부 중 1% 정도인 8표가 무효인 것으로 확인되자 총 512,250명의 서명이 유효한 것으로 확정하였는바, 위와 같이 유효한 것으로 확정된 서명에 일부 무효인 서명이 포함되어 있을 수 있다는 점을 감안하더라도, 현재로서는 유효한 서명의 총수가 주민투표법 제9조 제2항 의 요건에 미달할 것이라고 보기는 어렵다.

3. 집행정지 여부

가. 고려의 대상

행정소송법은 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 집행정지를 결정할 수 있도록 하는 한편, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에는 허용되지 아니한다고 규정하고 있는바( 행정소송법 제23조 제2항 및 제3항 참조), 여기에서 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 공공복리에 미칠 영향이 중대한지 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 회복하기 어려운 손해와 공공복리 양자를 비교·교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단하여야 한다.

그런데 이 사건 집행정지신청이 주민투표법에 의한 주민투표의 실시 여부에 관하여 주민투표의 실시를 반대하는 주민들에 의하여 제기된 것이라는 점에 비추어 볼 때, 그 집행정지를 허용할 것인지 여부는 실시되어서는 아니될 주민투표가 실시됨으로 인하여 발생할 수 있는 지방자치단체의 정책결정에 있어서의 사회적 혼란 가중과 주민투표의 실시로 인한 예산낭비라는 손해를 예방할 필요라는 측면(피신청인의 주장과 같이 단순히 신청인들에게 생기는 불이익만을 고려한 것은 아니다)과 주민들 사이에 논란이 많을 뿐 아니라 주민들에게 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 정책에 대한 주민들의 진정한 의사를 주민투표의 방식으로 확인하여 신속하게 결정함으로써 사회적 갈등을 해소할 필요라는 측면을 비교·교량하되, 여기에 본안소송에서의 승소가능성이 어느 정도 되는지도 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다.

나. 이 사건의 경우

이 사건 주민투표의 대상인 무상급식의 실시시기 및 실시범위 등에 관하여는 종래 서울특별시의 시민들 뿐만 아니라 다른 지방자치단체의 주민들, 정치권에서도 많은 논란이 있어왔던 분야이고, 그 실시에 따른 주민들의 부담 또한 적지 아니하므로, 주민투표의 실시로 서울특별시 시민들의 진정한 의사를 확인함으로써 사회적 갈등을 해소할 필요가 상당한 점은 부인하기 어렵다. 반면 이 사건 주민투표가 이 사건 처분의 하자 등으로 인하여 실시되어서는 아니될 것임에도 실시된다면, 무상급식의 실시와 관련한 서울특별시의 정책결정에 도리어 혼란을 가중시키고 적지 않은 예산도 낭비하게 될 수 있을 것이다.

한편 이 사건의 본안사건인 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구하는 소송은 앞서 본 바와 같이, ① 그 처분성 및 신청인들의 원고적격은 인정할 여지가 있을 것으로 보이나, ② 이 사건 주민투표안이 주민투표의 대상이 되지 않는다는 신청인들의 주장은 받아들이기 어려울 것으로 보이고, ③ 투표문안 자체나 그 변경에는 문제가 있다고 보기 어렵고, 서명부의 형식 또한 서울특별시 주민투표조례가 규정한 형식을 사용한 것이 아니라는 문제는 있으나 이로 인하여 이 사건 서명부에 한 주민들의 서명이 무효로 된다고 보기는 어려울 것으로 보이며, ④ 그 밖에 공무원 등의 관여, 대리서명이나 서명도용, 심의회의 부실심의 등에 관한 신청인들의 주장은 현재 제출된 자료만으로는 이를 인정하기 어려우므로(이 사건 서명부의 검증 및 심사방법, 유효한 서명의 총수 등에 비추어 보아도 그러하다), 이 사건 본안소송의 승소가능성은 그리 높아 보이지 아니한다.

다. 소결

앞서 본 법리를 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 신청인들의 이 사건 집행정지신청은 받아들이지 않는 것이 상당하다고 판단된다.

4. 결론

위와 같은 이유로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[[별지 1] 신청인들 목록 및 신청인들 소송대리인 목록: 생략]

[[별지 2] 주민투표의 표시: 생략]