대림산업 주식회사 외 11인(소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 변현철 외 1인)

서울특별시(소송대리인 법무법인(유한) 동인, 담당변호사 김국열 외 1인)

부천시(소송대리인 법무법인 로웰, 담당변호사 김동섭)

2019. 11. 22.

서울중앙지방법원 2013. 8. 23. 선고 2012가합22179 판결

서울고등법원 2014. 11. 5. 선고 2013나2020067 판결

대법원 2018. 10. 31. 선고 2014다235189 판결

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고 대림산업 주식회사, 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3, 삼부토건 주식회사에 249,716,648원, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사에 244,921,164원, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에 446,093,422원, 원고 삼성물산 주식회사(법인등록번호 1 생략)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(법인등록번호 2 생략), 두산건설 주식회사, 주식회사 우미토건에 71,429,698원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 1. 1.부터 2020. 1. 31.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 가. 가지급금반환신청에 따라, 피고에게, 원고 대림산업 주식회사는 1,429,826,819원, 원고 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3은 609,000,315원, 원고 삼부토건 주식회사는 609,000,315원, 원고 주식회사 한진중공업은 2,329,615,005원, 원고 고려개발 주식회사는 657,070,890원, 원고 주식회사 대우건설은 2,580,179,138원, 원고 주식회사 신한은 379,438,107원, 원고 삼성물산 주식회사(법인등록번호 1 생략)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(법인등록번호 2 생략)는 2,512,124,377원, 원고 두산건설 주식회사는 1,598,624,606원 및 위 각 금원에 대한 2014. 12. 23.부터 2020. 1. 31.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고의 위 가.기재 원고들에 대한 나머지 가지급금반환신청을 각 기각한다.

3. 소송 총비용(가지급금반환신청 비용 포함) 중 90%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1, 2항 중 금전 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

피고는 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3(이하 회생 및 파산 절차 이행 전후를 불문하고 ‘벽산건설 주식회사’라 한다), 삼부토건 주식회사에 2,585,320,717원, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사에4,748,557,953원, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에 3,263,316,191원, 원고 삼성물산 주식회사(법인등록번호 1 생략)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(법인등록번호 2 생략, 이하 ‘삼성물산 주식회사’라 한다), 두산건설 주식회사, 주식회사 우미토건(이하 원고들을 지칭할 때는 ‘주식회사’는 모두 생략한다)에 3,532,475,409원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 1. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 청구원인을 변경하여 주위적 청구원인으로 공사도급계약상 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장으로 국가계약법 시행령 제66조 및 공사계약 일반조건 제23조에서 정한 ‘기타 계약내용의 변경’으로 인한 간접비의 지급을, 예비적 청구원인으로 연차별 계약에서 정한 공사기간의 연장으로 인한 간접비의 지급 및 연차별 계약 사이의 공백기에 발생한 간접비에 관한 부당이득반환 또는 사무관리비용상환을 구하고 있다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 가지급금반환신청취지

피고에게, 원고 대림산업은 1,580,633,780원, 원고 벽산건설은 673,232,910원, 원고 삼부토건은 673,232,910원, 원고 한진중공업은 2,436,439,550원, 원고 고려개발은 687,200,890원, 원고 대우건설은 2,919,425,240원, 원고 신한은 429,327,240원, 원고 삼성물산은 2,556,060,490원, 원고 두산건설은 1,626,583,950원 및 위 각 금원에 대하여 2014. 12. 23.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라.

1. 인정사실

가. 이 사건 공사계약 체결 경위

1) 피고는 서울 지하철 7호선 온수역에서 인천 지하철 1호선 부평구청역까지 총연장구간 10.2km를 연결하는 정거장 9개 규모의 지하철 7호선 연장공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 추진하였고, 2003년 3월경 위 연장구간을 통과하는 지방자치단체인 인천광역시 및 피고 보조참가인 부천시(이하 ‘참가인’이라고만 한다)와 사업시행 및 사업비 부담에 관하여 업무협약을 체결하였다.

2) 피고 산하 서울시도시기반시설본부(변경 전 명칭 : 서울특별시 지하철건설본부, 이하 ‘시설본부’라 한다)는 「조달사업에 관한 법률」 및 그 시행령에 따라 조달청장에게 이 사건 공사계약의 체결을 요청하였고, 조달청장은 이 사건 공사를 701부터 704공구로 구분한 다음 2004. 8. 16. 공사입찰공고를 하였다.

3) 원고들은 별지1 기재와 같이 각 공구별로 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였고, 2004. 12. 30. 대한민국과 사이에, 각 공구별로 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 부기하여 1차 계약을 체결하였다.

나. 총공사기간의 변경

1) 국토해양부장관은 2010. 9. 27. ‘서울 도시철도 7호선(온수역-부평역) 기본계획 변경’을 고시하여 사업기간을 당초 ‘2004년~2010년’에서 ‘2004년~2012년’으로 변경하였다.

2) 701공구의 대표사인 원고 대림산업은 2011. 2. 18. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 12차 공사의 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 9. 30.로 변경하여 달라고 요청하면서, 12차 공사의 준공기간이 연장되더라도 그에 따른 추가 간접비를 청구하지 아니하나, 최종 정산 변경계약시 계약기간의 연장에 따른 변경 내용을 반영하여 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 계약금액을 조정하고자 한다는 의견을 밝혔다.

3) 702공구의 대표사인 원고 현대건설은 2011. 2. 17. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 8차 공사의 준공기한을 2011. 3. 3.에서 2011. 9. 30.로 변경하여 달라고 요청하면서 총괄계약기간 연장 변경 전 공기연장으로 인한 추가 간접비를 청구할 예정임을 밝혔다.

4) 703공구의 대표사인 원고 대우건설은 2011. 2. 7. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 8차 공사의 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 6. 30.로 변경하여 달라고 요청하면서 8차 공사의 준공기간이 연장되더라도 간접비의 조정 없이 시행할 것이나 총괄계약의 공사기간 연장으로 인한 추가 간접비를 청구할 예정임을 밝혔다.

5) 704공구의 대표사인 원고 삼성물산은 2011. 1. 13. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 9차 공사의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2011. 6. 30.로 변경하여 달라고 요청하면서 총괄계약의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 할 의사를 밝혔다.

6) 원고들과 피고는 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 4.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 11.에 각 총괄계약의 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하였다.

다. 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청

1) 이후 원고들은 위와 같은 각 준공기한 연장에 따라 시설본부에, 2011. 2. 28. 701공구의, 2011. 3. 3. 702공구의, 2011. 2. 28. 703공구의, 2011. 3. 9. 704공구의 각 계약금액의 조정을 요청하였다. 시설본부는 2011. 6. 9. 원고들에게 이 사건 공사가 장기계속공사계약으로 연차별 계약을 체결하여 중단없이 추진된 공사이므로 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정사유에 해당하지 않는다고 회신하였다.

2) 원고들은 2011. 7. 5. 시설본부에 재차 원고들의 귀책사유 없이 공사기간이 연장되었음을 이유로 공사기간 연장에 따른 계약금액의 조정을 신청하였으나, 시설본부는 2011. 7. 22. 원고들에게 이 사건 공사가 장기계속공사로서 원고들과 합의하여 연차별 계약을 체결하였고, 공기연장비용이 이미 연차별 계약금액에 포함되어 있음을 이유로 계약금액조정 요청에 응할 수 없다고 회신하였다.

라. 연차별 계약의 변경

원고들과 피고는 이 사건 공사에 관하여 제1심 별지2 기재와 같이 각 공구별로 설계변동, 물가변동, 공사구역 변경 등의 사유로 수 회에 걸쳐 연차별 계약을 변경하였는데, 그 중 공사기간의 변경 내역은 다음과 같다.

마. 한편, 이 사건 공사계약의 일부인 공사계약 일반조건 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 다음과 같다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 가 제1 부터 12, 14, 16, 17, 18, 56, 57호증, 갑 나 제1 부터 9, 10, 48, 49호증, 갑 다 제1 부터 9, 10, 35, 36호증, 갑 라 제1 부터 9, 10, 11, 26, 27호증, 을 가 제5, 52, 67, 68, 72, 98, 111, 114, 138, 153, 186, 209, 210, 221, 234, 240, 250, 260, 268, 275, 277호증, 을 나 제2, 3, 4호증, 을 다 제6, 8호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변 및 그에 관한 판단

가. 피고의 항변

원고들은 공사기간을 연장하는 계약을 체결하면서, 공사대금의 증감 없이 상호 대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고, 또 공사계약내용을 변경함에 하등의 이의를 제기하지 않고 계약자로서 의무를 성실히 이행할 것을 확약하였다. 이는 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정에 관한 소를 제기하지 않겠다는 부제소 합의이므로 이 사건 소는 그에 반하여 부적법하다.

나. 판단

(1) 살피건대, 갑 가 제7호증, 갑 나 제7호증, 갑 다 제7호증, 갑 라 제7호증, 을 가 제1, 218, 240, 250, 268호증의 각 기재를 종합하면, 각 공구별로 공사기간을 연장하는 내용의 변경계약을 체결하면서, 원고 대림산업, 삼부토건 및 벽산건설은 2011. 2. 28. “상호 대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고 연대보증인은 계약자와 연대하여 계약상의 의무를 완수할 것”을 확약하였고, 같은 날 “당사는 귀 본부와 계약 체결하여 시공 중에 있는 상기 공사에 대하여 다음과 같이 공사계약내용을 변경함에 합의하여 하등의 이의를 제기치 않고, 공사에 필요한 모든 노력을 경주하여 본 공사를 성실히 완공할 것”을 서약한 사실, 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발은 2011. 3. 4.에, 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한은 2011. 2. 28.에, 원고 삼성물산, 두산건설, 우미토건은 2011. 3. 11.에 각 “시설공사 추가(변경)계약을 체결함에 있어서 계약자는 공사에 필요한 노력을 경주하여 본 공사를 성실히 완공할 것”을 확약하고, “공사계약내용이 변경됨에 합의하고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것을 확약한다”는 내용의 합의서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 그러나 ① 위 각 확약이나 서약서에서 ‘하등의 이의를 제기치 않겠다’고 한 부분은 변경한 계약내용에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 것이지 나아가 변경한 계약내용에 관하여 소를 제기하지 않겠다는 합의까지 포함한다고 해석하기 어려운 점, ② 총공사기간을 변경하는 내용의 총괄계약 체결시 작성된 합의서는 「조달사업에 관한 법률 시행규칙」제12조 제3항 에 의한 서식에 따라 작성된 것으로 보이는 점, ③ 원고들이 총공사기간을 변경하는 내용의 총괄계약 체결 무렵 시설본부에 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였고, 시설본부가 계약금액 조정을 거부하자 재차 계약금액 조정신청을 한 점, ④ 이후 원고들은 이 사건 공사가 완료되기 전인 2012. 3. 16. 이 사건 소를 제기한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로 원고들과 피고가 공사기간 연장에 따른 간접비 청구에 관하여 부제소 합의를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 원고들의 주장

가. 주위적 청구원인 주장

1) 장기계속계약 형태로 체결한 공사도급계약 중 총괄계약의 ‘총공사기간’은 견적의 전제 내지 기준으로서 역할을 하고, 총공사기간을 전제로 결정한 총괄계약의 계약단가에 대해서는 확정적인 효력이 발생하며, 연차별 계약금액은 총공사기간을 기준으로 하여 결정된 계약단가에 의하여 결정된다. 따라서 당초 예정한 총공사기간 이후 공사를 진행하는 경우, 계약단가 결정의 전제가 되었던 기준에 변경이 발생한 것이거나 계약내용으로서 총공사기간에 변경이 발생한 것으로 보아야 하고, 결국 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라고 한다) 시행령 제66조 및 공사계약 일반조건 제23조에 따라 당초 총괄계약상 예정된 준공일 이후 체결한 각 연차별 계약기간 전체에 대하여 ‘기타 계약내용의 변경’으로서 추가 간접비 상당의 계약금액 조정이 이루어져야 한다.

2) 따라서, 피고는 당초 총공사기간의 종료일 이후 체결한 연차별 계약기간인 2011. 4. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 추가 간접비로서, ① 원고 대림산업, 벽산건설, 삼부토건에 701공구에 관한 추가 간접비 2,585.320,717원, ② 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발에 702공구에 관한 추가 간접비 4,748,557,953원, ③ 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 703공구에 관한 추가 간접비 3,263,316,191원, ④ 원고 삼성물산, 두산건설, 우미토건에 704공구에 관한 추가 간접비 3,532,475,409원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 예비적 청구원인 주장

1) 701공구의 12차 계약, 702공구의 8차 계약, 703공구의 8차 계약, 704공구의 9차 계약에 대해서는 각 연차별 계약의 공사기간이 연장되었고, 각 연차별 계약의 준공대가 수령전 계약금액 조정신청이 있었으므로, 피고는 원고들에게 각 연장된 연차별 계약의 공사기간에 발생한 간접비를 추가로 지급할 의무가 있다.

2) 연차별 계약 사이의 공백기에 발생하는 간접비는 총공사금액 뿐 아니라 연차별 계약금액에도 포함되어 있지 않다. 그럼에도 원고들은 연차별 계약의 공백기에 현장사무실 유지 및 현장관리 등을 위하여 간접노무인원을 계속적으로 투입, 근무하게 하면서 비용을 지속적으로 지출하였다. 이에 따라 원고들은 법률상 원인 없이 공백기 동안 간접비를 지출하는 손해를 입었고, 이로 인하여 피고는 간접비 지출을 면하는 이익을 얻었으므로, 피고는 원고들에게 민법 제741조 에 따라, 701공구에 관한 공백기 50일(=2007. 11. 4.부터 2007. 12. 17.까지 44일 + 2012. 3. 1.부터 2012. 3. 6.까지 6일), 702공구에 관한 공백기 8일(2012. 3. 1.부터 2012. 3. 8.까지), 703공구에 관한 공백기 42일(=2007. 2. 3.부터 2007. 2. 5.까지 3일 + 2008. 1. 1.부터 2008. 2. 3.까지 34일 + 2012. 3. 1.부터 2012. 3. 5.까지 5일), 704공구에 관한 공백기 8일(2012. 2. 27.부터 2012. 3. 6.까지) 동안 그 원고들이 지출한 간접비를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 또는 원고들은 위와 같은 공백기에 의무 없이 피고를 위하여 이 사건 공사 현장을 관리하였고, 현장관리를 위한 필요비 또는 유익비로서 간접비 상당액을 지출하였으므로, 피고는 원고들에게 민법 제739조 제1항 에 따라 이를 사무관리의 비용으로서 상환할 의무가 있다.

4. 판단

가. 주위적 청구에 관하여

1) 총괄계약의 구속력에 관한 법리

장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차 공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 체결되는 것은 아니다.

따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다.

즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리·발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다( 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 참조).

2) 원고들 주장에 대한 판단

원고들의 이 부분 주장은 총괄계약상 당초 예정된 준공일의 변경은 계약단가 결정의 전제가 되었던 기준에 변경이 발생한 것이거나 계약내용으로서의 총공사기간에 변경이 발생한 것으로서 국가계약법 시행령 제66조 및 공사계약 일반조건 제23조 소정의 ‘기타 계약내용의 변경’에 해당하므로 계약금액의 조정이 허용되어야 한다는 취지이나, 계약상대자는 총공사기간의 연장을 이유로 계약대금의 조정을 신청할 수 없고, 공사기간 연장에 따라 추가 지출한 간접비는 구체적인 권리의무가 발생하는 각 연차별 계약을 체결할 때 이를 반영하거나 각 연차별 계약에서 정한 요건 및 절차에 따라 해당 공사대금의 조정을 신청하여야 하며, 국가계약법 시행령 제66조 및 일반조건 제23조 제1항에서 정한 ‘공사기간 등 계약내용의 변경’은 구체적인 권리의무가 확정된 연차별 계약에서 정한 공사기간 등 계약내용의 변경을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다.

따라서 국가계약법 시행령 제66조 및 일반조건 제23조 제1항에 의한 조정은 각 연차별 계약에서 정한 연차별 공사기간 등 계약내용이 변경된 경우에 각 연차별 계약금액의 조정을 신청할 수 있을 뿐이므로, 각 연차별 계약에서 정한 공사기간 등 계약 내용에 변경이 없는 한 그 계약기간이 당초 총공사기간보다 연장된 기간에 포함된다는 이유만으로 계약금액의 조정을 신청할 수는 없다고 보아야 한다. 더구나 원고들의 주장에 따르면, 총공사기간 이후에 체결되는 연차별 계약에서 조정신청만 하면 연차별 계약의 변경 여부와 무관하게 총공사기간이 연장된 기간 전부에 대하여 추가 간접비의 조정을 신청할 수 있다는 결론이 되어 앞서 본 총괄계약의 구속력 및 연차별 계약과의 관계에 관한 앞서의 법리와 부합하지 않는다.

따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 예비적 청구 중 각 연차별 계약상 공사기간 연장 부분의 간접비 청구에 관하여

1) 계약금액 조정사유의 발생

가) 공사계약 일반조건 제23, 25, 26조에 의하면, 계약상대자의 귀책사유 없이 계약기간이 연장되는 경우 계약상대자는 발주기관에 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 계약금액의 조정을 신청할 수 있다. 원고들의 요청으로 각 연차별 계약의 공사기간이 변경된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 계약기간의 연장이 원고들의 귀책사유로 발생한 것인지에 관하여 본다.

나) 앞서 든 증거들에 의하면, ① 701공구의 대표사인 원고 대림산업은 2011. 2. 18. 발주처 연도별 투입 예산의 부족으로 총공사기간의 연장이 필요하고(2010년 기준 공정률에 대한 차이 -12.57%, -162억 6,700만 원), 기계설비공사 중 본선 송풍기 설치를 위한 시스템분야 및 궤도분야의 재료투입구가 상호 간섭하여 그 설치가 지연되었으므로 12차 공사 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 9. 30.로 연장하여 달라고 요청한 사실, ② 702공구의 대표사인 원고 현대건설은 2011. 2. 17. 발주처 연도별 투입예산의 부족으로 총공사기간의 연장이 필요하고(2010년 기준 공정률 -17.58%, -314억 3,100만 원), 춘의고가차도 시공시기 변경에 따라 8차 공사에 포함된 753정거장 부대시설의 구조 변경설계 및 시공, 같은 정거장 5, 6출입구 지하구조물 철거 지연으로 인한 공사 중지, 8차 공사 발주시 건축, 전기, 통신, 기계설비 분야의 경우 실착공일로부터 절대공기 424일을 약정하였음을 이유로 8차 공사의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2011. 9. 30.로 연장하여 달라고 요청한 사실, ③ 703공구 대표사인 원고 대우건설은 2011. 2. 7. 발주처 연도별 투입예산 부족으로 총공사기간의 변경이 필요하고(2010년 기준 공정율 -16.3%, -301억 1,900만 원), 현장상태와 설계서의 상이로 인한 설계변경(경암돌출로 인한 굴진지연)으로 인하여 8차 공사의 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 6. 30.로 연장하여 달라고 요청한 사실, ④ 704공구 대표사인 원고 삼성물산은 2011. 1. 13. 발주처 연도별 투입예산 부족으로 총공사기간의 변경이 필요하고(2010년 기준 공정율 -16%, -328억 7,800원), 9차 공사 발주시 절대공기를 반영하여 계약하였으므로, 9차 공사의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2011. 6. 30.로 연장하여 달라고 요청한 사실, ⑤ 원고들과 피고는 위 각 요청에 따라 각 총괄계약의 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하는 한편, 원고들이 요청한 해당 연차별 공사기간도 연장하는 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들 및 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 공사를 수행함에 필요한 충분한 예산을 확보하지 못하는 등 원고들에게 책임없는 사유로 각 연차별 공사기간이 연장되었다고 봄이 상당하다.

(1) 원고들은 이 사건 공사에 2004. 12. 30. 착수하였는데, 2008.경부터 이미 당초 예정된 기간에 준공할 수 없음을 예상할 수 있었고, 당시 이 사건 각 공구는 예산 투입 지연으로 공사에 차질을 빚어 공정률이 당초 계획 공정률에 크게 미치지 못하고 있었던 상황이었으며, 결국 앞서 본 바와 같이 2010. 9. 27. 이 사건 공사기간을 ‘2004년~2012년’으로 변경하는 국토해양부장관의 고시가 나오게 되었다.

(2) 원고들과 피고는 총공사기간을 변경하면서 해당 각 연차별 공사기간도 연장하는 계약을 체결하였는데, 원고들은 피고에게 연장 공사기간에 해당하는 추가 간접비 등을 청구하면서, 실투입한 예산이 계약공정표에 비해 현저히 지연 투입되었고, 당초 총괄 준공기한까지 총공사금액에 달하는 예산이 모두 배정되지도 않았으며, 국토해양부 고시에 따라 공사기간이 연장되었으므로 피고는 계약금액을 조정해야 할 의무가 있다는 입장을 명백히 밝혔다.

(3) 공사계약 일반조건 제25조에 의하면, 원고들의 책임으로 공사가 지체되는 경우, 발주기관은 지체상금을 부과할 수 있음에도, 피고는 각 연차별 공사기간을 연장하면서 원고들에게 지체상금을 부과하지 아니하였다.

(4) 원고들이 피고에게 요청한 각 연차별 계약기간의 연장 사유들이 원고들의 귀책사유로 인한 것이라고 단정할 만한 사정을 찾아보기 어렵다.

2) 적법한 조정신청 여부

가) 인정사실

다음의 사실들은 앞서 인정한 바이거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고들은, 해당 공구별 책임감리원에게 총괄 공사계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 연장하고, 각 연차별 계약의 공사기간을 연장하여 줄 것을 요청하면서 총공사기간의 연장으로 인한 추가 간접비를 청구할 예정이고, 최종 정산변경 계약시 공사기간의 연장에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 계약금액을 조정하고자 한다는 의사를 표시하였다.

(2) 위와 같은 요청에 따라, 원고들과 피고는 다음 표 기재와 같이 각 공구별로 각 연차별 계약의 공사기간을 연장하는 추가 도급계약을 체결하였다.

(3) 원고들은 피고에게 다음과 같이 각 연차별 준공대가 수령일 전에 연차별 공사기간 연장에 따른 조정신청을 하였다. 당시 원고들은 조정신청서에, 피고측이 계약공정표에 비해 예산을 현저히 지연 투입하고 있고, 당초 총괄기한인 2011. 3. 31.까지 총공사금액에 달하는 예산이 모두 배정되지 않았으므로, 원고들에게 그 공사기간 연장에 대한 귀책사유가 없으며, 피고는 원고들에게 총공사기간 연장에 따른 추가 공사손해보험료 및 간접비 등을 지급할 의무가 있다는 취지를 기재하였다.

나) 판단

위와 같이 원고들은 각 연차별 계약의 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정신청을 하면서 각 12차(701공구), 8차(702, 703공구), 9차(704공구) 계약의 연장으로 인한 추가 간접비임을 명시하지는 아니한 채, 총괄계약의 공사기간 연장에 따른 추가 간접비를 청구한다는 취지의 의사만 표시한 것을 각 연차별 계약의 공사기간 연장으로 인한 조정신청으로 볼 수 있는지 살피건대, 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 위 계약금액 조정신청에는 각 연차별 계약의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 구하려는 의사가 포함되어 있다고 봄이 타당하므로, 원고들은 각 연차별 계약의 공사기간 연장에 대하여 적법한 계약금액 조정신청을 하였다고 할 것이다.

(1) 국가계약법 제19조 , 시행령 제66조 와 공사계약일반조건 제20조, 제23조등에 따르면, 계약금액 조정 사유가 발생하여 계약상대방의 신청이 있더라도 즉시 조정금액이 확정되는 것이 아니라, 피고 측이 일정한 방식에 따라 계약금액을 조정하는 절차를 예정하고 있다. 즉, 계약상대방의 계약금액 조정신청은 이미 구체적으로 확정된 권리의 행사나 의무이행의 청구라기보다는 종국적인 계약금액 조정에 이르기 위한 절차적 요건 중 하나에 불과하다. 따라서 계약상대방의 계약금액 조정신청의 내용과 범위, 사유 등이 전혀 특정되어 있지 않아 조정을 요구받은 피고 측의 입장에서 그 계약금액 조정 요구에 적절히 대응하는 것이 불가능하거나, 그 조정신청이 객관적으로 명백히 해당 연차별 계약의 공사기간 연장을 사유로 한 것이라고 볼 수 없는 상황에서 이루어진 것이어서 피고 측이 이를 선해하리라 기대할 수도 없는 경우 등과 같이 계약상대방의 조정신청 의사를 확대 해석하면 신의칙에 반한다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상, 이와 같은 계약금액 조정신청은 그 취지와 내용을 가급적 선해하여 해석할 필요가 있다.

(2) 계약상대방이 계약금액 조정신청을 할 때, 그의 주된 의사는 ‘공사기간 연장’으로 인하여 발생한 추가 간접비를 청구하는 데 있으므로, 그 조정신청에는 해당 연차별 계약의 공사기간 연장으로 발생한 추가 간접비를 청구할 의사가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이고 계약당사자의 실질적인 의사에도 부합한다. 조정신청 사유인 연장된 공사기간을 적시하지 않은 경우에도, 조정신청 당시 이미 연차별 계약 공사기간 연장이 이루어졌거나 그러한 연장이 확정적으로 예정되어 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 계약상대방에게는 이에 대한 계약금액 조정신청 의사가 있었다고 봄이 타당하다.

(3) 피고는, 원고들이 공사기간 연장을 전제로 한 계약금액 조정을 신청한 것에 대하여 이 사건 공사가 장기계속계약에 의한 것으로서 연차별 계약을 체결하여 중단없이 추진되었으므로 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정에 해당하지 않는다고 회신하였을 뿐, 해당 연차별 계약의 공사기간 연장에 대한 조정신청임을 명시하지 않았다거나, 그 연장된 공사기간이 기재되지 않아 조정신청이 부적법하다는 취지의 의견을 제시한 바가 없다. 따라서 피고 스스로도 원고들이 계약금액 조정을 신청할 당시 연차별 계약의 공사기간 연장에 대한 것임을 명시하여 계약금액 조정신청을 하여야 한다는 점에 대한 인식이나 기대는 없었음이 명백하므로, 원고들의 조정신청을 위와 같이 선해한다고 하더라도 특별히 부당하다고 볼 수도 없다.

(4) 대법원이 총괄계약의 공사기간에 구속력이 없다는 취지의 전원합의체 판결을 2018. 10. 30. 선고하기 전까지 국가ㆍ지방자치단체ㆍ공공기관이 체결한 장기계속계약 실무에서 공사기간 연장에 따른 추가 간접비에 관하여 계약금액 조정신청의 대상이 무엇인지에 대하여는 당사자 사이에 명확하게 일치한 이해가 없었고, 이에 관한 관계기관의 구속력 있는 유권해석도 없었으며, 법원도 서로 다른 취지의 판결을 선고한 바 있다. 이러한 상황에서 연차별 계약상의 준공대가 수령 이전 계약상대방의 계약금액 조정신청 사실이 존재함에도, 연차별 계약의 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되지 않았다는 이유만으로 이를 부적법한 조정신청으로 간주한다면, 이는 사실상 계약당사자 일방에게만 기대할 수 없는 행위를 강요하는 결과가 되어 매우 부당하다.

3) 계약금액 조정의 대상이 되는 연장기간

가) 원고들의 주장

계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정되므로, 그 연차별 계약금액에 포함된 간접비 역시 해당 연차별 공사를 수행하는 대가일 뿐이다. 따라서 연장된 연차별 계약의 공사기간이 차회 연차별 계약의 공사기간과 일부 중첩된다고 하여 그 부분 간접비를 추가 간접비 산정에서 공제할 수 없고, 설령 중첩되는 기간의 추가 간접비를 공제한다 하더라도 각 연차별 계약금액 비율에 따라 또는 반분하여 차회 연차별 계약에 해당하는 간접비만 공제하여야 한다.

나) 판단

(1) 원고들이 구하고 있는 이 사건 추가 간접비는 설계변경 또는 물량변경에 따른 것이 아니라 공사기간 연장이라는 사유만으로 추가 발생한 간접비이고, 그 금액도 공사의 내용이 아닌 공사기간에 주로 비례하여 산정하는 것이므로, 각 연차별 계약의 공사기간이 겹치더라도 추가 간접비는 연장한 공사기간에 대응하여 모든 공사에 공통으로 발생할 뿐, 각 연차별 공사에 대응하여 개별적으로 발생하는 것은 아니다.

따라서, 겹치는 공사기간에 대응하는 간접비가 차회 연차별 계약에서도 반영되지 않았다거나, 위 간접비를 차회 연차별 계약에 반영하였으나 공사기간을 연장한 당해 연차별 계약과는 별도로 공사기간 연장에 따른 간접비 부담이 추가로 발생하였다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 연장으로 겹치게 된 공사기간에 대한 추가 간접비는 이미 차회 연차별 계약의 공사대금에 반영되어 있으므로, 이전 연차별 계약의 공사기간을 연장하였다는 사정만으로 그 간접비 상당의 계약금액 조정을 인정할 수는 없다.

(2) 앞서 든 증거들에 의하면, 701공구의 연장된 12차 공사기간(2011. 3. 1.부터 2011. 9. 30.까지)은 13차 공사기간(2011. 4. 30.부터 2012. 2. 28.까지)과 2011. 4. 30.부터 2011. 9. 30.까지 기간이 겹치는 사실, 702공구의 연장된 8차 공사기간(2011. 4. 1.부터 2011. 9. 30.까지)은 9차 공사기간(2011. 5. 3.부터 2012. 2. 28.까지)과 2011. 5. 3.부터 2011. 9. 30.까지 기간이 겹치는 사실, 703공구의 연장된 8차 공사기간(2011. 3. 1.부터 2011. 6. 30.까지)은 9차 공사기간(2011. 5. 25.부터 2012. 2. 28.까지)과 2011. 5. 25.부터 2011. 6. 30.까지 기간이 겹치는 사실, 704공구의 연장된 9차 공사기간(2011. 4. 1.부터 2011. 6. 30.까지)은 10차 공사기간(2011. 4. 13.부터 2012. 2. 26.까지)과 2011. 4. 13.부터 2011. 6. 30.까지 기간이 겹치는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 각 겹치는 공사기간에 대응하는 추가 간접비는 이 사건 각 연차별 계약의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정의 대상으로 인정할 수 없다.

결국 원고들은 피고에게 ① 701공구의 연장된 12차 공사기간 중 2011. 3. 1.부터 2011. 4. 29.까지, ② 702공구의 연장된 8차 공사기간 중 2011. 4. 1.부터 2011. 5. 2.까지, ③ 703공구의 연장된 8차 공사기간 중 2011. 3. 1.부터 2011. 5. 24.까지, ④ 704공구의 연장된 9차 공사기간 중 2011. 4. 1.부터 2011. 4. 12.까지에 대해서만 공사기간 연장에 따른 추가 간접비 상당의 계약금액 조정을 요구할 수 있다.

4) 조정금액의 산정

가) 이 법원의 제1심 감정인 소외 6(이하 ‘감정인’이라 한다)에 대한 감정보완촉탁 및 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 연차별 계약의 연장된 공사기간에 발생한 간접비는 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

나) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 대림산업, 벽산건설, 삼부토건에 249,716,648원, 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발에 244,921,164원, 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 446,093,422원, 원고 삼성물산, 두산건설, 우미토건에 71,429,698원 및 위 각 금원에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2013. 1. 1.부터 이 판결 선고일로서 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2020. 1. 31.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%[구 ‘ 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이유에 관한 규정’(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정된 것) 부칙 제2조 제2항]의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다) 한편, 피고는, 감정인의 감정결과는, 연장된 공사기간에 대한 추가 간접비를 산정하면서 그 기준으로 2010. 11. 30. 이후의 입찰 공고분부터 적용되는 “정부입찰·계약 집행기준”(계약예규 2200.04-159-19, 2012. 1. 1., 이하 ‘개정 집행기준’이라 한다) 제73조를 적용하였으므로 믿을 수 없다고 주장하므로 살피건대, 감정인은 개정 집행기준을 일응 기준으로 삼아 원고들이 실제 비용을 지출한 객관적 자료들을 토대로 간접비를 산정하였는데, 위 개정 집행기준 규정은 종전의 집행기준(회계예규 2200.04-159-16, 2010. 10. 22.) 제73조 제1항이 “간접노무비는 연장 또는 단축된 기간 중 당해 현장에서 회계예규「예정가격 작성기준」제10조 제2항 및 제18조의 규정에 해당하는 자가 수행하여야 할 노무량을 산출하고, 동 노무량에 시행규칙 제7조 제1항의 규정에 의한 당해 직종의 단가를 곱하여 계산한다”라고만 규정하고 있어 일반적으로 간접노무인력에 대하여 노임단가가 발표되지 않는 상황에서 간접노무비 산정이 곤란하였던 문제를 해결하기 위하여 마련한 것인 점, 또한, 개정 집행기준은 기준보상대상 경비항목의 일부만 예시하던 것을 모두 열거함으로써 예시하지 않은 항목의 보상 여부를 명확히 하는 방향으로 개정된 점, 계약금액의 조정은 계약담당공무원이 “정부입찰·계약 집행기준”을 근거로 산정한 실비의 범위에서 이루어지므로, 이 사건과 같이 계약당사자 사이에 계약금액 조정이 되지 않아 추가 간접비를 산정하는 경우 조정금액을 산정할 당시의 기준, 즉, 개정 집행기준으로 공사비를 산정할 필요성도 수긍할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 감정인이 개정 집행기준을 일응 적용하여 간접비를 산정하였다고 하여 그의 감정결과가 잘못되었다고 볼 수 없다.

라) 또한, 피고는, 감정인의 감정결과에 대하여, ① 연장된 공사기간의 임차료, 보증수수료, 기타 실비, 공사손해보험료 등을 모두 지급하였으므로 이를 간접비 산정에서 공제하여야 하고, ② 원고들이 연장된 공사기간 동안 과다한 인력을 투입한 사정이나 최대 간접노무비 비율 이상을 간접비로 산정할 수 없다는 점 등을 감정인이 제대로 고려하지 아니하였으며, ③ 이 사건 공사 중 일부 공구는 다른 공사와 인력 투입이 겹치는 점 등에 비추어 보면, 감정인의 감정결과는 믿을 수 없다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 피고의 주장을 인정하기 부족하고, 오히려 공사기간 연장에 따라 지급하여야 하는 간접비는 계약금액 조정에 관한 관련 법령 등에서 설정한 기준을 참조하되 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 원고들이 연장된 공사기간에 실제 지출한 공사비용으로서 공사기간 연장과 객관적으로 관련성이 있고 상당한 범위에 있다고 인정되는 금액으로 산정하여야 하는데, 감정인은 위 기준에 따라 이 사건 공사 현장에 근무한 인력에 대한 객관적인 자료를 기초로 노무비를 산정하되 근무 사실이 확인된 인원 중에서도 적정하지 않은 노무비는 감정결과에서 제외하였다고 볼 수 있는 점이나, 그 밖에 감정인의 감정결과가 현저히 불합리하거나 경험칙에 반한다고 볼 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장 역시 모두 이유 없다.

다. 예비적 청구원인 중 부당이득반환 및 사무관리비용 청구에 관하여

1) 부당이득반환 청구에 관한 판단

살피건대, 감정인에 대한 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 701공구의 각 연차별 공사기간 사이의 공백기가 50일(=2007. 11. 4.부터 2007. 12. 17.까지 44일 + 2012. 3. 1.부터 2012. 3. 6.까지 6일), 702공구의 각 연차별 공사기간 사이의 공백기가 8일(2012. 3. 1.부터 2012. 3. 8.까지), 703공구의 각 연차별 공사기간 사이의 공백기가 42일(=2007. 2. 3.부터 2007. 2. 5.까지 3일 + 2008. 1. 1.부터 2008. 2. 3.까지 34일 + 2012. 3. 1.부터 2012. 3. 5.까지 5일), 704공구의 각 연차별 공사기간 사이의 공백기가 8일(2012. 2. 27.부터 2012. 3. 6.까지) 발생한 사실을 인정할 수 있으나, 원고들이 연차별 계약에 포함되지 않은 공백기에 공사현장의 유지·관리에 필요한 비용을 지출하였다 하더라도 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들에 비추어 보면, 원고들의 전체 입증으로도 피고가 법률상 원인 없이 원고들이 공사현장의 유지·관리에 지출한 금액에 상응하는 이익을 취득하였다거나 원고들이 이에 해당하는 손해를 입었다고 보기 어렵고, 달리 증거가 없다.

가) 원고들은 피고와 합의하여 각 연차별 계약을 체결하였고, 각 연차별 계약에서 정한 공사대금을 모두 지급받았으며, 거기에는 연차별 계약의 공사기간에 해당하는 간접비가 포함되어 있다.

나) 위 각 공백기 또한 각 연차별 계약의 체결 결과 원고들과 피고가 합의하여 정한 기간으로 볼 수 있다.

다) 장기계속계약의 성질상 다음 차수의 계약이 예정되어 있으므로, 다음 차수의 계약 이행을 위하여 원고들이 공사현장을 유지·관리하는 행위를 하였다 하여 그것이 법률상 원인이 없는 급부라고 단정하기 어렵다.

라) 장기계속계약에서 구체적 권리의무는 연차별 계약의 체결로써 결정되는 것이므로, 원고들로서는 연차별 계약을 공백기 없이 체결하거나 공백기 동안 추가로 간접비가 지출하였다면 피고와의 합의로서 다음 연차별 계약에서 이를 반영하는 방식으로 보전받을 수 있을 뿐, 이를 피고의 부당이득으로 보기는 어렵다.

마) 또한 이러한 공사현장의 유지·관리는 그 책임이 수급인인 원고들에게 있거나 다음 연차별 계약의 이행 편의 또는 준비를 위한 것이어서 원고들의 공사상 이익을 위한 것으로 볼 수 있으므로 원고들이 이로써 손해를 입었다거나 그로 인하여 피고가 이득을 얻었다고 단정할 수도 없다.

2) 사무관리비용 청구에 관한 판단

사무관리가 성립하려면, 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론, 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니하여야 한다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다26326 판결 등 참조).

원고들이 위 각 공백기에 공사현장의 유지·관리에 필요한 비용을 지출하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이는 수급인인 원고들의 책임에 속하는 사무이거나 다음 차수의 계약 이행 편의 또는 이행 준비라는 원고들의 공사상 이익을 위한 측면이 크다는 점에 비추어 볼 때 이를 타인의 사무에 해당한다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고들이 의무 없이 피고를 위하여 사무를 처리하는 의사로 공사현장을 관리하였다고 보기도 어렵다.

따라서 이에 관한 원고들의 주장도 받아들이지 아니한다.

5. 피고 및 참가인의 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지

1) 계약금액 조정신청은 2005년도 총괄계약과 2차 공사부터 추가된 “일괄·대안 공사계약 특수조건”(조달청 공사계약팀-114, 2005. 7. 18.)과 계약금액 조정신청 당시의 “일괄·입찰 등의 공사계약 특수조건”(조달청 시설총괄과-3664, 2008. 7. 21.) 제27조 제1항에 따라 해당 계약 내용변경일로부터 30일 이내에 증빙서류를 첨부하여 공사감독관을 경유하여 계약담당공무원에게 신청하여야 하나, 원고들은 증빙서류도 첨부하지 않고 공사감독관을 경유하지 않은 채 피고 소속의 민원조사담당관에게 민원서류의 형식으로 계약금액 조정신청 서류를 제출하였는바, 이는 위 규정이 정한 조정신청 절차를 준수하지 아니하여 효력이 없다.

2) 원고들은 각 연차별 계약의 준공기한 연기를 요청하면서 공사기간 연장에 따른 추가 간접비를 청구하지 아니한다는 입장을 명백히 밝혔고, 피고와 각 연차별 공사기간을 변경하는 데 합의하면서 하등의 이의를 제기하지 않기로 확약하였으므로 원고들은 공사기간 연장에 따른 추가 간접비 청구권을 포기하였다고 보아야 한다.

3) 원고들은, 이 사건 공사계약 내용에 포함되어 있는 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제19조 제3항에 따라 설계변경에 의한 계약금액의 조정을 하여야 하고, 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제34조는 분쟁의 사전협의절차를 정하고 있음에도, 위 규정에 따른 절차를 준수하지 아니하였으며, 나아가 피고가 원고들의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 거부한 것에 대하여 30일 이내에 이의하지 아니한 이상, 피고의 결정에 동의하여 분쟁이 해결된 것으로 간주하여야 한다.

4) 물가변동 등 계약금액 조정 등의 조항은 장기계속계약의 특성상 계약을 체결 당시에 예상하지 못하여 계약에 반영할 수 없었던 사정이 발생하는 경우를 대비한 것으로, 사적 자치 원칙의 예외에 해당하므로 그 적용요건을 엄격하게 해석하여야 하므로, 원고들이 공사기간을 연장하는 총괄계약을 체결할 당시에는 공사기간 연장에 따른 간접공사비를 주장하지 않고 있다가, 위 계약체결 이후에 별도로 간접공사비를 청구하는 것은 계약금액 조정 규정을 탈법적으로 악용한 것으로서, 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반한다.

나. 판단

1) 적법한 조정신청인지

원고들이 해당 공구별 책임감리원에게 각 연차별 공사의 준공기한을 연장하여 달라고 요청하면서 총공사기간 연장에 따른 계약금액을 청구할 예정이고, 최종 정산변경계약시 공사기간의 연장에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 계약금액 조정을 신청하고자 한다는 의사를 밝힌 사실, 원고들과 피고가, 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 4.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 11.에 각 연차별 계약의 준공기한을 변경하는 내용의 계약을 체결한 사실은 모두 앞서 본 바와 같고, 갑 가 제8, 9, 52, 53호증, 갑 나 제8, 9호증, 갑 다 제8, 9호증, 갑 라 제8, 9호증, 을 가 제272, 274호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 공사계약 특수조건 제27조 제1항이 “계약상대자는 일반조건 제23조에 규정된 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정받고자 하는 경우, 해당 계약 내용변경일로부터 30일 이내에 증빙서류를 첨부하여 공사감독관을 경유하여 계약담당공무원에게 계약금액의 조정을 요청하여야 한다”고 정하고 있는 사실, 701공구 및 703공구 관련 원고들은 2011. 2. 25. 시설본부에 ‘준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서’를 첨부하여 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청 서류를 제출하려 하였으나 피고 소속 담당 직원이 위 서류의 수령을 거부한 사실, 이에 위 원고들이 피고의 민원실에 위 서류를 접수하려고 하였으나 민원서류로 볼 수 없다는 이유로 반려되어 접수하지 못한 사실, 이후 위 원고들은 2011. 2. 28. 피고의 민원실에 재차 방문하여 서울특별시장을 수신인으로 하는 계약금액 조정신청 서류를 다시 제출한 사실, 701공구의 경우 2011. 3. 3. 참가인 과 해당 책임감리원에게 계약금액 조정신청 서류를 보냈고, 702공구 대표사인 원고 현대건설도 같은 날 피고의 민원실에 계약금액 조정신청 서류를 제출하려고 하였으나 민원서류가 아님을 이유로 반려된 후, 시설본부에 ‘준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서’를 첨부하여 위 계약금액 조정신청을 낸 사실, 701 부터 703공구의 관련 원고들이 제출한 계약금액 조정신청 서류는 위와 같은 과정을 거쳐 시설본부에 도달한 사실, 704공구의 공동수급체 대표사인 원고 삼성물산은 공사기간 변경을 이유로 2011. 3. 9. 시설본부에 해당 책임감리원을 경유하여 ‘준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서’를 첨부한 계약금액 조정신청을 낸 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 공사계약 특수조건 제27조를 강행규정으로 볼 수 없는 점, 원고들이 공구별 책임감리원에게 공사기간 변경을 요청하면서 추후 공사기간 연장으로 인한 공사금액 조정신청을 할 것을 예고한 점, 계약금액의 조정은 계약담당공무원이 정부입찰·계약 집행기준에 의하여 산정한 실비를 초과하지 않는 범위에서 하는 것이므로, 계약금액 조정신청을 책임감리원을 경유하도록 하는 것은 형식적인 절차에 불과한 것으로 보이는 점, 또한 원고들은 계약금액 조정신청을 하면서 준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서를 첨부하였는데, 계약담당공무원이 계약금액 조정을 위한 실비 산정을 하기 위하여 계약상대자들에게 객관적인 자료를 제출케 할 수 있고, 부당한 내용이 있는 경우 보완을 요구할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때 계약금액 조정 신청 당시에 첨부하는 증빙서류를 이와 관련한 모든 자료를 요구하는 것으로 해석하기 어려우며, 위 조정보고서로서도 충분한 것으로 보이므로, 원고들은 적법한 절차에 따라 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였다고 보인다.

2) 간접비 청구를 포기하였는지

원고들이 피고가 701공구에 대하여는 12차, 702, 703공구에 대하여는 8차, 704공구에 대하여는 9차 각 연차별 계약의 준공기한을 연장하는 내용의 계약을 체결하면서, “상호대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고, 또 공사계약내용을 변경함에 합의하여 하등의 이의를 제기치 않고, 공사를 성실히 이행할 것”을 확약하였고, “공사계약내용이 변경됨에 합의하고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것”을 확약하는 내용의 합의서를 작성한 사실, 특히, 원고 대림산업은 701공구에 대하여 2011. 2. 18. 계약기간 변경요청을 하면서, 12차 공사 준공기한을 연기하더라도, 공사기간 연장에 따른 추가 간접비를 청구하지 않겠다는 의사를 표시한 사실, 원고 대우건설은 703공구에 대하여 2011. 2. 7. 계약기간 변경요청을 하면서, 8차 공사 준공기한을 연기하더라도 간접비 조정 없이 공사를 시행하겠다는 의사를 표시한 사실은 앞서 본 바와 같다.

살피건대, 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만이 아니라 채권자의 어떠한 행위 또는 의사표시의 해석에 의하여 인정할 수도 있으나 이러한 경우 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위나 의사표시의 해석은 엄격히 하여야 한다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고들은 각 연차별 공사기간의 연장을 요청하면서, 총괄계약의 공사기간 연장으로 인한 추가 간접비를 청구할 예정이며, 최종 정산 변경 계약 전 계약기간의 연장으로 인하여 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 계약금액을 조정하고자 한다는 취지를 명시하였던 점, ② 하등의 이의를 제기치 않겠다는 부분은 문맥상 공사계약 내용의 변경에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 것으로 해석될 뿐, 추가 간접비 청구 자체를 포기한다는 뜻으로까지 해석하기는 어려운 점, ③ 위 합의서는 「조달사업에 관한 법률 시행규칙」제12조 제3항 의 첨부 서식을 이용하여 작성한 것으로 보이는데, 원고들은 그 무렵 피고에게 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였고, 시설본부가 이를 거부하자 재차 계약금액 조정신청을 하였던 점, ④ 이후 원고들은 이 사건 공사가 완료되기 전인 2012. 3. 16. 이 사건 소를 제기한 점, ⑤ 총괄계약의 공사기간에 구속력이 없다는 취지의 대법원 전원합의체 판결이 2018. 10. 30. 선고되기 전까지 국가ㆍ지방자치단체ㆍ공공기관이 체결한 장기계속계약의 실무에서 공사기간 연장에 따른 추가 간접비에 관하여 계약금액 조정신청의 대상이 무엇인지를 놓고 당사자 사이에 명확하게 일치하는 이해가 없었고, 이에 관하여 관계기관의 구속력 있는 유권해석도 없었으며, 법원도 서로 다른 취지의 판결들을 선고하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실들만으로는 원고들이 공사기간 연장에 의한 간접비 청구권을 포기하였다고 인정하기 어렵고, 달리 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3) 그 밖의 주장에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 24쪽 이하 “가) 공사기간 연장이 피고측의 책임있는 사유인 경우 설계변경에 해당한다는 주장”, “나) 분쟁의 사전협의절차 미준수 주장” 및 “마) 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙 위반 주장” 각 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

6. 가지급물반환신청에 대한 판단

피고는 제1심 판결 및 환송 전 항소심 판결 선고 후 강제집행 등을 면하기 위하여 2014. 12. 22. 원고 대림산업에 1,580,633,780원, 원고 벽산건설에 673,232,910원, 원고 삼부토건에 673,232,910원, 원고 한진중공업에 2,436,439,550원, 원고 고려개발에 687,200,890원, 원고 대우건설에 2,919,425,240원, 원고 신한에 429,327,240원, 원고 삼성물산에 2,556,060,490원, 원고 두산건설에 1,626,583,950원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 제1심 판결의 가집행선고 중 이 법원이 인용하는 금액을 초과하는 부분이 이 판결 선고로 인하여 실효됨에 따라 위 원고들은 위 각 가지급금 중 이 판결의 인용금액을 초과하여 실효되는 금액을 피고에게 반환할 의무가 있다.

그 반환 범위에 관하여 보건대, 이 법원이 앞서 인용한 금액을 기초로 가지급금 지급일인 2014. 12. 22.까지 원고들이 지급받아야 할 원리금(당심 인용금액 및 이에 대한 2013. 1. 1.부터 2014. 12. 21.까지의 지연손해금)을 계산하면, 별지2 가지급금 계산식 중 ‘2014. 12. 22.까지의 원리금’란 기재와 같이 원고 대림산업은 150,806,961원, 원고 벽산건설, 삼부토건은 각 64,232,595원, 원고 한진중공업은 106,824,545원, 원고 고려개발은 30,130,000원, 원고 대우건설은 339,246,102원, 원고 신한은 49,889,133원, 원고 삼성물산은 43,936,113원, 원고 두산건설은 27,959,344원이 되고, 이를 피고로부터 지급받은 위 각 가지급금에서 공제하면, 피고에게 가지급금 반환으로서, 원고 대림산업은 1,429,826,819원, 원고 벽산건설, 삼부토건은 각 609,000,315원, 원고 한진중공업은 2,329,615,005원, 원고 고려개발은 657,070,890원, 원고 대우건설은 2,580,179,138원, 원고 신한은 379,438,107원, 원고 삼성물산은 2,512,124,377원, 원고 두산건설은 1,598,624,606원 및 위 각 금원에 대하여 각 가지급금 수령한 다음 날인 2014. 12. 23.부터 이 판결 선고일로서 위 원고들이 가지급금반환의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 2020. 1. 31.까지 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고는 ‘ 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율’ 에 관한 규정이 개정되어 시행된 2019. 6. 1. 이전의 연 15%를 적용하여야 한다고 주장하나, 가지급물반환신청은 소송 중의 소의 일종인데, 피고는 환송 후 이 법원에 이르러 가지급물반환신청을 제기하였고, 위와 같이 제기된 신청이 위 개정 규정 시행 전에 법원에 소송 계속되었다가 시행 이후에 변론이 종결된 경우에는 부칙 제2조 제2항에 따라서 법정이율에 관하여 2019. 5. 31.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2019. 6. 1.부터는 개정 규정에 따른 이율에 의한다고 볼 것이다( 대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다226806 판결 등 참조)].

7. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 주문과 같이 변경하고, 피고의 가지급금반환신청은 위 인정범위에서 받아들이되, 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)