서울중앙지방법원 2014.4.4. 선고 2013고합604 판결

1. 피고인들의 직책과 역할 피고인 A은 플라스틱 합성피혁 제조, 판매, 음반기획 · 제작 · 판매 등을 목적으로 설립된 코스닥 상장법인인 주식회사 F(2001. 1. 9. 코스닥 상장, 이하 'F'라 한다)에서 2006. 10. 12.부터 2009. 10. 12.까지 등기이사로 근무하면서 관리, 기획, 자금조달 등의 업무를 담당하였고, 피고인 B은 피고인 A의 친동생으로 일반투자자였다.

2. 피고인 A, B의 증권거래법 위반상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원·직원 등으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 해서는 안 된다.

가. 피고인 A의 증권거래법 위반

피고인은 F의 등기이사로서 2007. 1. 초순경 직무와 관련하여 F의 'G 의류 상표사용권 취득'을 통한 신규사업 진출(이하 '신규사업 진출'이라 한다. 정보생성시점 : 2007. 1. 초순경)과 신규사업 진출에 필요한 자금 조달을 위한 해외 신주인수권부사채 발행 결정(이하 '해외 신주인수권부사채 발행 결정'이라 한다. 정보생성시점 : 2007. 1. 초순경)이라는 일반인에게는 공개되지 아니한 중요한 정보(이하 신규사업 진출 및 해 외 신주인수권부사채 발행 결정 정보를 통틀어 '이 사건 정보'라 한다)를 직무상 취득한 후, 위 의무에 위반하여 이 사건 정보가 일반인에게 공개(해외 신주인수권부사채 발행 결정 공개일 : 2007. 1. 31., 신규사업 진출 공개일 : 2007. 3. 8.)되기 전인 2007. 1. 초순경 전화통화 등을 통하여 친동생인 B에게 이 사건 정보를 전달하여 B이 아래 나. 항의 1) 기재와 같이 F의 주식을 매수함에 있어 이 사건 정보를 이용하게 하였다.

나. 피고인 B의 증권거래법 위반

1) 피고인 자신의 미공개 중요정보 이용행위

피고인은 2007. 1. 초순경 위 2.의 가.항과 같이 A으로부터 전화통화 등을 통하여 이 사건 정보를 전달받아 알게 된 후, 이 사건 정보가 일반인에게 공개되면 F의 주가가 급등할 것을 예상하고 이 사건 정보를 이용하여 동사 주식을 매수하여 이익을 취득하기로 마음먹었다.

피고인은 위 해외 신주인수권부사채 발행에 따른 대금이 완납되는 것을 확인한 직후인 2007. 2. 1.부터 교보증권 화명지점에 개설한 피고인의 지인 H 명의 증권계좌(계좌번호 I) 등을 이용하여 별지 (1) 범죄일람표 기재와 같이 2007. 2. 27.까지 F 주식 총 58,314주를 매수하여 이 사건 정보를 이용하였다[검사는 별지 (1) 범죄일람표 기재 총 59,134주에 대한 매수행위 중에서 2007. 2. 27. 매도한 820주와 관련한 매수행위들을 제외한 나머지 매수행위들에 대하여 이 사건 공소를 제기하였다].

2) J에게 미공개 중요정보를 이용하게 한 행위

피고인은 A으로부터 이 사건 정보를 전달받은 다음 이 사건 정보가 일반인에게 알려지기 전인 2007. 1. 초경에서 중순경 사이의 어느 때에 피고인의 장인인 J에게 전화통화 등을 통하여 이 사건 정보를 전달하여 J로 하여금 2007. 1. 17. 삼성증권 본인 명의 증권계좌(계좌번호 K)를 이용하여 F 주식 50,000주를 매수한 것을 비롯하여 별지 (2) 범죄일람표 기재와 같이 2007. 2. 28.까지 J 명의 계좌 및 우리투자증권 부산

WMC 지점에 개설한 J의 처 L 증권계좌(계좌번호 M)를 이용하여 F 주식 합계 137,516주를 매수함에 있어 이 사건 정보를 이용하게 하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 기재

1. J, N에 대한 각 검찰 진술조서

1. 피고인 A, J, O에 대한 각 문답서 사본

1. 피고인 B에 대한 문답서 사본 중 일부 기재

1. G 라이센스 관련 진행 경위서, 전체 거래내역, 각 주요경영사항 신고, 정기주주총회 결의, ㈜ F[구 ㈜ P와 Q간에 체결된 "SUB-LICENSE AGREEMENT"], 머니투데이 등의 신문기사 2부, 각 부당이득 산정내역, J, 피고인 B의 부당이득 관련 거래내역, 각 법인등기부등본, F 주가추이(검색화면), F 주가추이(2007. 1. 2.부터 2007. 4. 3.까지 현황)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A

구 증권거래법 (2007. 8. 3. 제정된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조가 2009. 2. 4. 시행됨에 따라 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호(벌금형 선택)

나. 피고인 B

각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호(단, 피고인 자신의 미공개 중요정보 이용행위의 점은 포괄하여, 각 벌금형 선택)

1. 경합범가중(피고인 B)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피고인 자신의 미공개 중요정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

각 형법 제70조, 제69조 제2항

피고인들의 주장에 대한 판단

1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장

가. 주장의 요지

이 사건 공소사실은, 피고인들이 다른 사람으로 하여금 이용하게 하거나 피고인 B이 이용한 미공개 중요정보가 해외 신주인수권부사채 발행 결정 정보와 신규사업 진출정보 중 어떤 것인지 명확하지 않게 되어 있는 등 공소사실이 제대로 특정되지 아니하여 피고인들의 방어권 행사에 심각한 제약을 초래하고 있다. 따라서 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각의 판결이 선고되어야 한다.

나. 판단

피고인들이 다른 사람으로 하여금 이용하게 하거나 피고인 B이 이용한 미공개 중 요정보는 아래 제2항에서 보는 바와 같이 해외 신주인수권부사채 발행 결정 및 이로써 확보한 자금을 통한 신규사업 진출이라는 내용이 결합되어 있는 일체의 정보로 보이고, 이 사건 공소사실은 그러한 정보의 내용과 그를 이용하여 주식을 매수하거나 매수하도록 한 행위들을 구체적으로 적시하고 있어 피고인들의 방어권에 어떤 지장을 준다.

고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보이지 않으므로, 피고인들의 위 주장을 받아들이지 않는다(피고인들은 대법원 2004, 3. 26. 선고 2003도7112 판결을 들어 이 사건 공소사실이 충분히 특정되지 않았다고 주장하기도 하나, 위 판결은 미공개 중요정보의 구체적인 이용행위에 대한 기재가 없는 사안에 관한 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서는 피고인 B이나 J의 주식매수행위를 미공개 중요정보 이용행위로서 명확히 특정하고 있다).

2. 이 사건 미공개 중요정보의 개념 및 그 공개시점에 관한 주장

가. 주장의 요지

이 사건 정보 중 피고인들이 다른 사람에게 이용하게 하였거나, 피고인 B이 이용한 정보는 해외 신주인수권부사채 발행 결정 정보이고, 설령 해외 신주인수권부사채의 발행 결정 및 신규사업 진출이라는 두가지 정보가 결합된 일체의 정보인 이 사건 정보를 이용하거나 이용하게 한 것이라 하더라도, 그 중 해외 신주인수권부사채 발행 결정이라는 정보가 더 본질적이고 중요한 정보임에 반하여 신규사업 진출이라는 정보는 해외 신주인수권부사채 발행 결정 정보를 통하여 충분히 예측할 수 있는 정보에 불과하고 중요성도 없으므로, 역시 이 사건에서 이용하거나 이용하게 한 미공개 중요정보는 해외 신주인수권부사채 발행 결정뿐이라고 보아야 한다. 따라서 F가 자금조달(유상증자 또는 주식 관련 사채의 발행)을 검토 중이라는 내용의 조회공시를 한 날의 다음날인 2007. 1. 13. 또는 F가 해외 신주인수권부사채 발행 결정을 공시한 다음날인 2007. 1. 31.에는 결국 위 해외 신주인수권부사채의 발행 결정 정보의 공개가 이루어진 것이므로, 위와 같은 정보 공개 시점 이후에 일어난 피고인 B이나 J의 주식거래행위들은 미공개 중요정보를 이용한 것으로 볼 수 없다.

나. 판단

먼저, 피고인들이 이용한 정보의 내용에 관하여 본다.

앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. ① 이 사건 정보는 처음부터 F가 해외 신주인수권부사채를 발행하여 그 중 일부 자금으로 신규사업에 진출한다는 내용의 결합된 형태로 생성되었다. ② 피고인 A이 피고인 B에게, 피고인 B이 J에게 각 전달하였고, 피고인 B과 J가 이용하여 주식거래를 한 정보의 내용 역시 위와 같이 해외 신주인수권부사채 발행 결정 및 신규사업 진출이 결합된 내용의 것이었다.

위와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 다른 사람으로 하여금 이용하게 하거나, 피고인 B이 이용한 정보는 해외 신주인수권부사채 발행 결정만이 아니라 그것과 신규사업 진출 정보가 결합된 일체의 정보인 이 사건 정보라 할 것이다.

다음으로, 이 사건 정보의 내용 중 신규사업 진출 정보가 중요정보에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

구 증권거래법 제188조의2 제2항에 정한 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'란, 같은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호에 유형이 개별적으로 예시되고, 제13호에 포괄적으로 규정되어 있는 '법인의 경영 · 재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실 '들 가운데에서, 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사 결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리키는 것이다(대법원 2008. 11, 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 정보 중에서 해외 신주인수권부사채 발행 결정이라는 정보는 그 자체만으로는 F에 자금조달이 필요한 사정이 생겼다는 것에 불과한 것으로 그것이 주식 거래에 있어 그것이 긍정적인 요인으로 작용할 것인지 부정적인 요인으로 작용할 것인지를 명확히 알 수 없고(피고인들은 F의 공시된 재무상태가 건전하였기 때문에 합리적인 투자자가 그러한 신주인수권부사채 발행 결정 정보를 통하여 곧바로 신규사업 진출까지 예측할 수 있다고 하나 이는 쉽게 납득하기 어렵다), 그러한 해외 신주인수권 부사채로 얻은 자금을 통하여 신규사업에 진출한다는 내용의 정보가 위 해외 신주인수권부사채 결정 정보와 결합함으로써 합리적인 투자자의 유가증권 거래에 관한 의사결정에서 호재성 정보로 작용할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 신규사업 진출 정보 역시 해외 신주인수권부사채 발행 결정과 함께 중요한 가치를 가지는 정보라고 충분히 평가할 수 있다.

그렇다면 피고인들이 다른 사람으로 하여금 이용하게 하거나, 피고인 B이 이용한 미공개 중요정보는 결국 해외 신주인수권부사채 발행 결정 및 신규사업 진출 정보가 결합된 이 사건 정보이고, 그러한 이 사건 정보의 공개시점은 해외 신주인수권부사채 발행 결정은 물론 신규사업 진출에 대한 정보까지 일반인에게 공개된 시점이라고 보아야 할 것인데, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 해외 신주인수권부사채 발행 결정이 공시된 이후로서 신규사업 진출에 대한 정보가 F의 의사에 의하여 한국경제신문 및 머니투데이 등 2개 이상의 경제분야의 특수일간신문 중 전국을 보급지역으로 하는 신문에 그 내용이 게재된 다음날인 2007. 3. 8.에 비로소 이 사건 정보가 일반인에게 공개되었다고 보는 것이 맞다.

따라서 이와 관점을 달리하는 피고인들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

피고인 B의 주장에 대한 판단

1. J의 주식매수는 독자적 판단에 의한 것이라는 주장에 관하여

가. 주장의 요지

J는 피고인으로부터 전달받은 이 사건 정보를 이용하여 F의 주식을 매수하기 시작한 것이 아니고, 자신이 평소 주식거래를 하던 삼성증권 부산지점 직원 R과 F 주식 매수에 관한 상담을 한 다음 독자적 판단에 따라서 F 주식을 매수하였던 것이다. 따라서 J의 주식매수가 이 사건 정보를 이용한 것이라고 볼 수 없다.

나. 판단

앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다.

① J는 2006. 12. 14. 삼성증권 부산지점에 계좌를 개설하고 주식투자를 하면서 2007. 1. 15.까지는 하이닉스나 롯데쇼핑 등 우량주 위주의 투자성향을 보이다가, 피고인 B으로부터 이 사건 정보를 전달받은 후인 2007. 1. 16. 보유중인 주식을 매도하고 2007. 1. 17.부터 F 주식을 다량 매수하기 시작하였다. ② 피고인은 검찰 제2회 조사에서 이 사건 정보를 J에게 전달하면서 F의 주가가 많이 올라갈 것이니 F 주식을 매수해보라는 취지로 진술하였고, J는 검찰 조사 당시 피고인으로부터 F가 잘될 거라는 이야기를 듣고 그 말을 신용하여 F 주식을 매수하게 되었다고 진술하기도 하였는데, 이러한 피고인, J의 각 진술내용은 위와 같은 사실관계에 비추어 신빙할만한 것으로 보인다.

위와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 J가 피고인으로부터 전해 들은 이 사건 정보를 이용하여 F 주식을 매수하였음을 충분히 인정할 수 있고, 설령 피고인으로부터 이 사건 정보를 전달받은 J가 스스로 피고인의 주장과 같은 별도의 검토과정을 거쳐 F 주식을 매수하였다고 하여도 그 행위가 이 사건 정보를 이용한 것이 아니라고 볼 수는 없 다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

2. J가 신규사업 진출 공시 전에 매도한 부분에 해당하는 F 주식 매수행위를 이용행위로 볼 수 없다는 주장

가. 주장의 요지

설령 이 사건에서 미공개 중요정보의 정보공개일을 2007. 3. 8.로 본다고 하더라도, J가 판시 범죄사실 기재와 같이 매수하였던 주식 중 134,716주를 위 2007. 3. 8. 이전에 매도하였으므로, 위 매도분에 해당하는 주식의 매수행위는 미공개 중요정보 이용행위로 평가할 수 없다.

나. 판단

우선, 앞서 본 증거들에 의하면 J가 피고인으로부터 전달받은 이 사건 정보를 이용하여 매수한 F 주식 137,516주 가운데 134,716주를 이 사건 정보의 공개일인 2007. 3. 8. 이전에 매도한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 인정한 바와 같이 J가 피고인으로부터 전달받은 이 사건 정보를 이용하여 F의 주식을 매수한 이상 이는 미공개 중요정보 이용행위로 평가할 수 있고, 그 후 그 주식을 언제, 어떻게 매도하였는지가 이미 성립한 미공개 중요정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반죄의 성부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수는 없다(피고인은 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1456 판결을 들어 이 사건에서 J의 주식 매수행위 역시 이용행위로 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 판례는 당해 사건의 피고인이 주식을 매수한 행위가 이미 미공개 중요정보를 알고 있는 상대방과 사이에서 이루어진 경우 그러한 매수행위를 미공개정보 이용행위로 평가할 수 없고, 그를 통하여 취득한 주식을 정보공개 이전에 일반인들에게 매도한 행위 역시 미공개 중요정보를 알지 못하는 일반인을 상대로 미공개 중요정보를 이용하였다고 볼 수 없다는 것이고, 이 사건은 이미 J의 F 주식매수행위 자체가 미공개 중요정보를 이용한 행위로 평가되는 것이다).

따라서 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

양형의 이유

1. 피고인 A

피고인이 F의 이사로서 중요정보를 쉽게 취득할 수 있는 지위에 있음을 이용하여 이 사건 범행에 이른 점, 피고인이 이 사건 정보를 B에게 전달함으로써 F 주식거래와 관련된 자본시장의 공정성을 저해할 위험을 증대시킨 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, 피고인이 2002년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 선고받은 외에는 다른 범죄전력이 전혀 없이 비교적 성실하게 살아온 것으로 보이는 점, 피고인이 어떠한 경제적 이익을 취득할 생각으로 이 사건 범행에 이르지는 않았던 것으로 보이고, 실제로 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익도 없는 점, 피고인이 비록 범죄의 성부를 다투고는 있으나 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 이 사건 정보취득 및 전달에 관한 기본적인 사실관계를 인정하면서 그에 대한 반성의 태도를 보이고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다.

2. 피고인 B

피고인이 A으로부터 이 사건 정보를 전달받은 다음 이를 이용하여 스스로 F의 주식을 매수함으로써 실제로 F의 주식거래와 관련된 자본시장의 공정성을 저해하는 결과를 발생시켰고, 더 나아가 이 사건 정보를 또다시 장인인 J에게 전달함으로써 그러한 자본시장의 공정성을 저해할 위험을 더욱 증대시키기에 이른 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, 피고인이 2010년경 자동차손해배상보장법위반죄로 벌금형을 선고받은 외에는 다른 범죄전력이 전혀 없이 비교적 성실하게 살아온 것으로 보이는 점, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 이 사건 정보를 이용하여 F 주식을 매수하기는 하였으나, 매수한 주식의 대부분을 이 사건 정보 공개 이후 상당기간 보유하고 있다가 그 주식가격이 하락하면서 결과적으로 손실을 입게 되었고, 현재에는 대리운전 등으로 생계,를 유지하는 등 경제적으로 어려운 상황에 처해 있는 점, 피고인이 비록 범죄의 성부를 다투고는 있으나 이 법정에 이르러 자신의 이 사건 정보 취득 및 전달에 관한 기본적인 사실관계를 인정하면서 그러한 행위에 대한 반성의 태도를 보이고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다.

무죄부분

1. 피고인 A의 범죄사실 제1항 기재 범행으로 인한 이익 취득 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 B에게 일반인에게 공개되지 아니한 이 사건 정보를 전달하여, B이 이를 이용하여 F 주식을 매수하게 하고 B이 장인인 J에게 이 사건 정보를 전달하여 J가 이를 이용하여 F 주식을 매수하게 하여 총 603,343,490원 상당의 부당이득을 취하게 하였다(검사는 피고인이 위 "603,343,490원 상당의 부당이득을 취득한 것으로 보아 2013. 6. 18. 피고인에 대한 적용법조에 구 증권거래법 제207 조의2 제2항 제2호를 추가하는 것으로 공소장변경을 신청하였고, 같은 취지로 공소장변경이 이루어졌다).

나. 판단

구 증권거래법 제207조의2에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4604 판결 등 참조).

그런데 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도, 피고인이 공소사실 기재 이 사건 정보 전달행위 및 B이나 J의 주식거래행위 등으로 인하여 스스로 어떠한 이익을 취득하였음을 인정할 증거가 없다(더구나 J의 주식거래의 경우에는, 피고인이 B이 이 사건 정보를 J에게 전달하여 J로 하여금 이를 주식거래에 이용하게 할 것임을 알면서도 B에게 이 사건 정보를 전달하였다거나, 그 밖에 다른 방법으로 J로 하여금 이 사건 정보를 주식거래에 이용하게 하였음을 인정할 증거도 없다).

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기된 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재 피고인의 증권거래법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.

2. 피고인 B의 범죄사실 제2의 나.항 1) 기재 범행으로 인한 이익 취득 부분가, 공소사실의 요지

피고인은 판시 제2의 나.항 1) 기재와 같이 이 사건 정보를 이용하여 F 주식을 매수하여 79,394,162원 상당의 부당이득을 취하였다.

나. 판단,

구 증권거래법 제207조의2, 제214조는 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것인바, 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이고, 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적 · 종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 통상적인 경우와 달리 이익액을 산정해야 할 특별한 사정이 발견되지 않는 이 사건에서, 피고인이 판시 범죄사실 제2의 나. 항 1) 기재 범행으로 인하여 취득한 이익액은 피고인이 위와 같이 매수한 주식을 처분하여 얻은 총수입에서 그러한 거래를 위하여 지출한 총비용을 공제한 차액을 의미한다 할 것

이다[검사는 이와 달리 공소사실 기재 매수주식들이 2009. 9. 4.까지 모두 처분되었음을 전제로 하면서도 그러한 실질적인 처분행위를 고려함이 없이 그 주식 매수행위와 관련된 이익을 모두 미실현이익으로 취급하여 정보공개시점 이후의 최고 주식가격을 기준으로 피고인의 이익액을 산정하였으나 이는 납득하기 어렵다(더구나 검사는 피고인의 총 매수주식 중 2007. 2. 27.자 매도분 820주에 대하여는 처분행위를 통하여 실현된 이익액을 계산하여 이를 피고인의 이익액으로 산정하였으나, 위 820주의 매수행위에 대하여는 앞서 본 바와 같이 공소가 제기되지 않았다).

그런데 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도, 피고인이 이 사건 정보의 이용행위로 매수한 주식을 처분하여 공소사실 기재와 같은 이득을 취하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인이 수사기관에 제출한 F 경과 경위서(증거 기록 제477 면 내지 487면)의 기재 등에 의하면 피고인은 위와 같은 경위로 매수한 F 주식 58.314주를 정보공개 이후 2009. 9. 4.까지 모두 처분하였는데, 실제로는 그 과정에서 상당한 손실을 보았을 뿐 어떠한 이익도 취득하지 못하였던 것으로 보일 뿐이다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기된 판시, 범죄사실 제2의 나.항 1) 기재 피고인에 대한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.

3. 피고인 B의 범죄사실 제2의 나.항 2) 기재 범행으로 인한 이익 취득 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 판시 범죄사실 제2의 나.항 2) 기재와 같이 J로 하여금 이 사건 정보를 이용하여 F 주식을 매수하도록 한 다음 2007. 2. 12.부터 2007. 3. 26.까지 위와 같이 매수한 주식들을 전량 매도하게 함으로써 합계 523,949,328원 상당의 부당이득을 취하게 하였다(검사는 피고인이 위 "523,949,328원 상당의 부당이득을 취득한 것으로 보아 2013. 6. 18. 피고인에 대한 적용법조에 구 증권거래법 제207조의2 제2항 제2호를 추가하는 것으로 공소장변경신청을 하였고, 같은 취지로 공소장변경이 이루어졌다).

나. 판단

위 1의 나.항에서 본 법리에 비추어 이 부분 공소사실에 대하여 살피건대, 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 피고인이 공소사실 기재 이 사건 정보 전달행위 및 J의 주식거래행위로 인하여 스스로 어떠한 이익을 취득하였음을 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기된 판시 범죄사실 제2의 나항 2) 기재 피고인에 대한 증권거래법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.