근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위

원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.

민법 제357조 , 제360조

대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정(집20-1, 민2) 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42)

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피고

부산고법 2000. 10. 6. 선고 99나8124 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 내세운 증거를 종합하여, 그 판시와 같이 소외인과 피고 사이에 이 사건 토석채취사업을 위한 투자약정이 체결되고, 위 투자약정에 따라 원고 회사가 설립되었으며, 네 차례에 걸쳐 피고가 합계 금 159,300,000원을 투자한 사실과 그 판시와 같은 경위로 당시 원고 회사의 소유인 이 사건 임야에 대하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 각 인정하고 나서, 위 근저당권은 피고가 원고에게 금 2억 원을 추가 투자하겠다고 하여 그 투자금에 대한 선담보를 위하여 설정된 것인데 피고가 그 약정을 이행하지 아니하여 이 사건 근저당권설정계약이 해지되었음을 이유로 위 등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 근저당권은 피고가 앞으로 투자할 금액에 대한 선담보로서만 제공된 것이라는 취지의 원고 주장사실은 원심이 배척하는 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원심 인정의 사실관계에 비추어 보면, 원고는 피고에 대한 위 투자금 채무를 인수하였고 이 사건 근저당권은 피고가 이미 투자한 위 금원에 대한 담보로서도 제공된 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 청구를 배척하였다.

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 논리칙 등 채증법칙을 위반한 위법은 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이므로 (대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결), 원심이 같은 취지에서, 채무자 겸 이 사건 근저당권설정자인 원고로 하여금 피고에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피담보채권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이, 원고가 선이행으로 피고에게 변제하여야 할 채무는 피고가 그 판시와 같은 투자금액 중 회수하지 못한 금원 및 이에 대하여 피고가 주장하는 위 투자금의 최종지급일인 1997. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 이 사건 투자약정상의 약정이율 범위 내로서 피고가 구하는 연 2할 5푼의 이자금이 된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는바, 기록에 의하면 원심은, "피고가 원고에게 금 169,300,000원을 대여하였다가 금 50,000,000원을 변제받고 나머지 금 119,300,000원이 남아 있다."는 피고의 종전 주장(2000. 8. 25. 원심 제6차 변론기일에서 진술된 같은 날 접수 준비서면)은 "피고는 원고에게 합계 금 159,300,000원을 지급하였고, 그 중 가계수표로서 금 20,000,000원을 회수하였다."는 나중의 주장(같은 해 9월 8일 원심 제7차 변론기일에서 진술된 같은 해 9월 30일 접수 준비서면)에 의하여 철회되었음을 전제로 판단하고 있음이 분명하므로, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 변론주의 내지 처분권주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.