1. 상법 제625조 제2호 소정의 "회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 때"에 해당하지 아니한다고 본 사례

2. 범죄 후 법률의 변경으로 형이 가벼운 신법에 따라 처벌할 경우 공소시효기간이나 당해 범죄에 대한 고발 요부를 결정할 법규

1. 주식회사 설립 당시 원시주주들 사이에 그 소유 주식을 다른 주주들에게만 처분하기로 약정하였는데 회사의 경영상태가 기대에 미치지 못한다고 판단한 일부 주주들이 회사에 대하여 그들 소유 주식의 매수를 요구하고 이사회에서도 회사자금으로 위 주식을 매수하기로 결의함에 따라 대표이사가 매수를 희망하는 주주가 나타날 때까지 일시적으로 보관할 의사로 회사자금으로 위 주식을 매수한 행위는 상법 제625조 제2호 소정의 "회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 때"에 해당하지 아니한다.

2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)으로 공소제기된 후 위 법률의 개정으로 포탈세액의 기준이 상향조정됨으로써 소송제기된 포탈세액이 위 법률의 적용대상이 되지 아니하고 법정형이 가벼운 조세범처벌법에만 해당되게 되었다면, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 가벼워진 경우로서 그 법정형 이외에 공소시효기간이나 당해 범죄에 대한 국세청장 등의 고발 요부등도 조세범처벌법에 정해진 바에 따라야 할 것이므로, 위 공소사실에 대하여 같은 법 소정의 고발이 없다면 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

상법 제625조 제2호 , 형법 제1조 제2항 , 조세범처벌법 제6조 , 형사소송법 제249조 , 제327조 제2호

대법원 1987.12.22.선고 87도84 판결(집35③781 공1988,373)

피고인 1 외 4인

피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역1년에 각 처한다.

이 판결선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 60일을, 피고인 2에 대하여는 70일을 각 형에 각 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 상법위반의 점은 무죄.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1986년도 법인세 및 방위세, 1986년도 제2기분 부가가치세, 1987년도 제1기분 부가가치세의 각 포탈의 점은 각 면소.

피고인 3, 4, 5에 대한 공소와 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 공소를 각 기각한다.

피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사, 피고인 2는 같은 회사의 경리과장인바,

1. 피고인 1은 위 회사 주주들과 회사와의 거래나 사업자등록증이 없는 무허가 폐차업자와의 매입, 매출에 관한 거래에 관하여는 세금계산서를 고의로 발행하지 아니한 채 다만 회사 내부보고용 별도의 장부에 거래내역을 기재한 뒤 이를 토대로 매년 결산보고서를 작성하여 주주총회시 이를 보고하는 한편 세무서신고용으로는 세금계산서를 발행한 거래에 관하여만 별도의 허위장부를 이중으로 작성하여 이를 토대로 한 허위내용의 결산보고서를 작성하여 각 결재한 뒤 이를 세무서에 신고하는 등 부정한 방법으로 세금을 포탈하기로 하고,

가. 1988.3.30.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 금 205,538,747원임에도 불구하고 금 16,683,080원이라고 허위로 신고하고, 1987년도 제2기분 부가치세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 금 1,017,251,520원임에도 불구하고 금 923,135,830원이라고 허위신고하여 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,830원, 방위세 14,053,632원, 1987년도 제2기분 부가가치세 9,411,569원을 각 포탈하고,

나. 1989.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1988년도 법인세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1988년도 당기순이익이 351,262,793원임에도 불구하고 17,488,228원이라고 허위로 신고하고, 1988년도 제1기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 980,424,228원임에도 불구하고 970,490,574원이라고 허위고 신고하고, 1988년도 제2기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 718,414,510원임에도 불구하고 615,699,370원이라고 허위로 신고하여 부정한 방법으로 1988년도 법인세 109,016,696원, 방위세 21,803,340원, 1988년도 제1기분 부가가치세 993,365원, 제2기분 부가가치세10,271,514원을 각 포탈하고,

다. 1990.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1989년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1989년도 당기순이익이 126,953,015원임에도 불구하고 2,286,178원이라고 허위로 신고하고, 1989년도 제1기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 573,455,570원임에도 불구하고 468,334,170원이라고 허위로 신고하고, 1989년도 제2기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 634,452,260원임에도 불구하고 566,622,980원이라고 허위로 신고하여 부정한 방법으로 1989년도 법인세 46,736,018원, 방위세 9,347,204원, 1989년도 제1기 부가가치세 10,512,140원, 제2기 부가가치세 6,782,928원을 각 포탈하고,

2. 피고인 1, 2는 공모하여

가. 1990.2.16.시간 미상경 공소외 1 주식회사 대표이사 사무실에서 피고인 1은 동 회사 대표이사로서, 피고인 2는 동 회사 경리과장으로서 위 회사의 사무를 처리하는 자로서 업무상 동 회사의 직인과 회사자금을 관리하고 있음을 기화로, 회사자금 사용시는 이사회 지출결의 등 정상적인 절차를 밟아 회사 경리장부에 어음발행 사실을 기재해야 함에도 불구하고 이를 무시한 채 그 업무상 임무에 위배하여 함부로 피고인 1의 개인채무변제에 사용하기 위하여 지급장소를 서울신탁은행 미아동지점으로 한 위 회사 명의의 약속어음 100,000,000원권 3매(어음번호 (생략))을 임의로 발행하여 그 시경 공소외 라춘재에게 현금으로 할인해 줄 것을 요구하면서 교부함으로써 금 300,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고,

나. 같은 해 4.중순 일자불상경 위 회사 대표이사 사무실에서 위와 같은 방법으로 피고인 1의 개인채무변제에 사용할 목적으로 지급지를 서울신탁은행 미아동지점으로 한 당좌수표 1매(수표번호 (생략)) 액면금 300,000,000원권 1매를 위 회사 명의로 임의로 발행하여 그 시경 공소외 2주식회사 대표이사 공소외 3에게 교부함으로써 금 300,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.

판시사실은,

1. 제2회 공판조서 중 피고인 1, 2, 3의 이에 부합하는 각 진술기재

1. 피고인 1, 2의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술

1. 검사 작성의 피고인 1, 2, 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재

1. 공소외 4 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재

1. 도봉세무서장 작성의 고발서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할수 있으므로 모두 그 증명이 있다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 { 피고인 1의 각 조세포탈의 점, 행위시법에 의하면 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 에 해당되고 재판시법에 의하면 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 에 해당되는바, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항 , 제50조 에 의하여 형이 더 가벼운 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 를 적용, 각 징역형 선택}, 형법 제356조 , 제355조 제2항 { 피고인 1, 2의 각 업무상배임의 점, 행위시법에 의하면 개정 전의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 , 형법 제356조 에 해당되고 재판시법에 의하면 형법 제356조 , 제355조 제2항 에 해당되는바, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항 , 제50조 에 의하여 형이 더 가벼운 형법 제356조 , 제355조 제2항 을 적용, 각 징역형 선택}

2. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 (형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나의 업무상배임죄에 정한 형에 가중)

3. 미결구금일수 산입

형법 제57조

4. 집행유예

형법 제62조 제1항 (포탈세금을 모두 납부한 점, 개전의 정 참작)

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1987.3.9. 공소외 1 주식회사 주주인 공소외 5로부터 동인 소유의 주식 750주를 위 회사에서 매수하여 달라는 부탁을 받고 회사의 계산으로 금 27,000,000원을 지급한 후 이를 동 회사 대표이사 자격으로 위 피고인이 취득한 것을 비롯하여 별지 기재와 같이 8회에 걸쳐 총주식 6,000주에 대하여 회사의 계산으로 금 208,000,000원을 지급하고 동 회사 대표이사 자격으로 위 피고인이 이를 취득함으로써 동 회사의 재산을 위태롭게 한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 제2회 공판조서 중 위 피고인의 진술기재, 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서의 진술기재, 각 주식양도증서의 기재에 의하면 위 피고인이 위 공소사실의 기재와 같이 위 회사의 계산으로 동 회사 주식을 매수한 사실은 인정되나, 한편 제4회 공판조서 중 증인 공소외 13의 진술기재, 검사 작성의 공소외 13, 14에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 1252정, 1377정, 1558정) 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(수사기록 1569정), 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 13, 14에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 522정, 682정), 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 7, 8, 9, 6, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서(수사기록 348정, 489정, 494정, 499정, 504정, 508정, 1075정)중 위 주주들이 위 피고인에게 그들의 소유주식을 매도하게 된 경위에 관한 진술기재부분, 각 이사회의사록(1987.6.10.자 및 1987.11.9.자, 수사기록 549정, 576정), 정기주주총회 의사록(1987.3.2.자, 수사기록 573정), 각 위임장(수사기록 565정 내지 572정), 주식처분에 관한 통보(수사기록 1496정)의 각 기재 중 위 피고인이 위 주주들로부터 주식을 매수하여 처리한 경과에 관한 기재부분에 의하면, 위 회사의 설립 당시 원시주주들이 외부의 대자본에 의한 회사의 지배권 장악을 막기 위하여 그 주식을 원칙적으로 위 회사의 다른 주주들에게만 처분하기로 약정하였는데 공소외 5 등을 비롯한 일부 주주들이 회사의 경영상태가 기대에 못미친다고 판단하고 그 소유주식을 처분하고자 하였으나 당장 이를 매수할 주주가 나타나지 않아 주식을 매도할 수 없게 되자 위 회사 대표이사인 피고인 1 등 위 회사 경영진에게 일시적으로 회사에서 그들의 주식을 매수하여 주식의 매수를 원하는 주주가 나타날 때까지 보관해 달라고 수차 부탁하고 위 회사의 주주총회에서도 일부 주주들이 위 회사에서 그들의 주식을 매수해 주든지 아니면 주주이외의 제3자에게도 주식을 매도할 수 있도록 해달라고 요구하자 위 회사 이사회에서 소유주식을 처분하기 원하는 주주들 문제를 논의한 끝에 주주 이외의 제3자에게 주식을 매도하도록 할 수는 없으니 일단 회사의 자금으로 위 주주들의 주식을 매수하기로 결정하고 피고인 1과 피고인 5 등이 위 주주들로부터 그 주식의 처분권한을 위임받는 형식을 취하고 피고인 1이 공소외 5 등을 비롯한 위 회사의 주주 15명에게 회사의 자금으로 주식대금을 지급한 후 이와같이 일시적으로 회사에서 매수하여 보관한 주식을 다른 주주들에게 매도하기 위하여 주식매수를 희망하는 주주는 위 주식을 매수하라는 취지의 통고를 주주들에게 하였으나 매수를 희망하는 주주가 없어 피고인 1이 위 주식을 위 회사로부터 매수하여 취득한 사실이 인정되는바, 자기주식 취득행위에 대한 처벌규정인 상법 제625조 제2호 에는 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 경우를 그 구성요건으로 하고 있는데 위와 같은 사정하에서는 피고인 1이 일시적으로 회사의 자금으로 그 주식을 취득한 것은 부득이 한 것으로 보이므로 이를 "부정하게" 자기주식을 취득한 것이라고 할 수 없고 달리 위 피고인이 부정하게 위 회사의 계산으로 그 주식을 취득하였다고 인정할 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 1에 대한 이 부분 공소에 대하여 무죄를 선고한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이

1. 1987.3.31.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 공소외 1 주식회사의 1986년도 법인세 과세표준 및 1986년도 제2기 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 위 회사의 1986년도 당기순이익이 371,598,418원이고, 1986년도 제2기분 매출액이 856,553,600원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 39,575,785원이고 매출액이 742,669,310원이라고 허위신고하는 등 부정한 방법으로 1986년도 법인세 118,050,039원, 방위세 23,615,740원, 부가가치세 11,388,429원 등 연간 합계금 153,054,262원의 조세를 납부하지 아니하고,

2. 1988.3.30.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세 과세표준 및 1987년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 205,538,747원이고, 매출액이 1,717,791,800원(제1기분 700,540,280원+제2기분 1,017,251,520원)임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 16,683,080원이고 매출액이 1,492,623,010원(제1기분 569,487,180원+제2기분 923,135,830원)이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,569원, 방위세 14,053,632원, 부가가치세 22,516,879원(제1기분 13,105,310원+제2기분 9,411,569원)등 연간 합계금 106,831,080원의 조세를 납부하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 조세포탈행위는 그 포탈세액의 합계가 위 행위 당시 시행되던 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1989.3.25. 법률 제4090호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 "포탈세액 등이 연 50,000,000원 이상인 때"에 각 해당하여 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이 되나 동 법률은 1990.12.31. 법률 제4291호로서 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조 의 규정에 의하면 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상이 되는 조세포탈행위만이 위 법률에 의한 가중처벌의 대상이 되게 되었고 그 법정형은 포탈세액 등이 연간 500,000,000원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역, 포탈세액 등이 연간 200,000,000원이상 500,000,000원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역이 각 되므로 위 각 조세포탈행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 구성요건에는 해당되지 않고 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 에 해당되며 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금이 되므로 위 조세범처벌법 소정의 법정형이 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 법정형보다 가벼운 것이 명백하여 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 형법 제1조 제2항 에 의하여 위 각 조세포탈행위를 신법인 조세범처벌법위반죄로 처단하여야 할 것인데 조세포탈에 의한 조세범처벌법위반죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 경우와 달리 각 세목별 조세포탈행위가 그 납기별로 각일죄가 된다 할 것인데, 법인세법 제26조 , 제31조 의 규정에 의하면 위 회사와 같이 사업년도가 매년 1.1.부터 12.31.까지인 내국법인의 경우에는 적어도 매년 3.31.까지는 직전 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하고 그 세액을 납부하도록 되어 있고, 위 조세포탈행위 당시 시행되던 구 방위세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 에 의하면 법인세 납세의무자는 법인세액을 신고, 납부하는 때에 방위세액을 함께 신고, 납부하여야 하며, 부가가치세법 제3조 제1항 , 제19조 의 규정에 의하면 제1기 부가가치세(과세기간:매년 1.1.부터 6.30.까지)는 적어도 그 해 7.25.까지, 제2기 부가가치세(과세기간:매년 7.1.부터 12.31.까지)는 적어도 다음 해 1.25.까지 각 직전 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 등을 정부에 신고하고 납부세액을 납부하도록 되어 있는바, 조세범처벌법 제9조의3 제2호 의 규정에 의하면 법인세, 방위세, 부가가치세 등의 조세를 포탈한 범칙행위의 기수시기는 그 신고납부기한이 경과한 때로 되어 있으므로 피고인 1이 위 회사의 1986년도 법인세를 포탈한 행위는 적어도 1987.3.31.이 경과함으로써, 1986년 제2기 부가가치세를 포탈한 행위는 적어도 1987.1.25.이 경과함으로써, 1987년 제1기 부가가치세를 포탈한 행위는 적어도 1987.7.25.이 경과함으로써 각 기수가 되었다고 할 것이고 조세범처벌법 제17조 의 규정에 의하면 동법 제9조 에 규정한 범칙행위의 공소시효는 3년으로 되어 있는데 피고인 1이 위 회사의 1986년도 법인세, 방위세 및1986년도 제2기 부가가치세, 1987년도 제1기 부가가치세를 각 포탈한 행위에 관한 공소가 그 공소시효가 만료된 후인 1990.7.27. 제기된 사실은 기록상 명백하므로 형사소송법 제326조 제3호 에 의하여 이 부분 공소에 대하여 각 면소를 선고한다.

이 사건 공소사실 중 피고인인 피고인 2, 3, 4, 5는 피고인 1과 공모하여, 공소외 1 주식회사의 주주들과 동 회사와의 거래나 사업자등록증이 없는 무허가 폐차업자의 매입, 매출에 관한 거래에 관하여는 세금계산서를 고의로 발행하지 아니한 채 다만 회사내부보고용 별도의 장부에 거래내역을 기재한 뒤 이를 토대로 매년 결산보고서를 작성하여 주주총회시 이를 보고하는 한편, 세무서신고용으로는 세금계산서를 발행한 거래에 관하여만 기재한 별도의 허위장부를 이중으로 작성하여 이를 토대로 한 허위내용의 결산보고서를 작성하여 각 결재한 뒤 이를 세무서에 신고하는 등 부정한 방법으로 법인세, 부가가치세, 방위세 등을 포탈하기로 하고,

1. 피고인 2, 3은 피고인 1과 공모하여,

1987.3.31.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 1986년도 위 회사 법인세과세표준 및 1986년도 제2기 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 위 회사의 1986년도 당기순이익이 371,598,418원이고, 1986년도 제2기분 매출액이 856,553,600원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 39,575,785원이고 매출액이 742,669,310원이라고 허위신고하는 등 부정한 방법으로 1986년도 법인세 118,050,093원, 방위세 23,615,740원, 부가가치세 11,388,429원 등 연간 합계금 153,054,262원의 조세를 납부하지 아니하고

2. 피고인 2, 4, 5는 피고인 1과 공모하여,

가. 1988.3.30.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세과세표준 및 1987년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 205,538,747원이고, 매출액이 1,717,791,800원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 16,683,080원이고 매출액이 1,492,623,010원이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,569원, 방위세 14,053,632원, 부가가치세 22,516,879원 등 연간 합계금 106,831,080원의 조세를 납부하지 아니하고,

나. 1989.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1988년도 법인세과세표준 및 1988년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1988년도 당기순이익이 351,262,793원이고 매출액이 1,698,838,738원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 17,488,228원이고 매출액이 1,586,189,944원이라고 허위고 신고하는 등 부정한 방법으로 1988년도 법인세 109,016,696원, 방위세 21,803,340원, 부가가치세 11,264,879원 등 연간 합계금 142,084,915원의 조세를 납부하지 아니하고,

다. 1990.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1989년도 법인세 과세표준 및 1989년 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1989년도 당기순이익이 126,953,015원이고 매출액이 1,207,907,830원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 2,286,178원이고 매출액이 1,034,957,150원이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1989년도 법인세 46,736,018원, 방위세 9,347,204원, 부가가치세 17,295,068원 등 연간 합계금 73,378,290원의 조세를 납부하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 조세포탈행위는 그 포탈세액 등이 연간 73,378,290원 내지 153,054,262원으로서 위 행위 당시 시행되던 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 "포탈세액 등이 연 50,000,000원 이상인 때"에 해당하며 그 법정형이 무기 또는 5년 이사의 징역이 되고, 위 법 제16조 의 규정에 의하면 위 법 제8조 소정의 조세포탈행위에 대한 공소에는 고발을 효하지 아니한다고 되어 있으나, 동 법률은 1990.12.31. 법률 제4291호로서 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조 의 규정에 의하면 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상이 되는 조세포탈행위만이 위 법률에 의한 가중처벌의 대상이 되게 되었고 그 법정형은 포탈세액 등이 연간 500,000,000원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역이고 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상 500,000,000원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역으로 되었으므로 위 각 조세포탈행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 구성요건에는 해당되지 않고 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 에 해당되어 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금이 되므로 위 조세범처벌법 소정의 법정형이 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 법정형보다 가벼운 것이 명백한바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 형법 제1조 제2항 에 의하여 신법인 조세범처벌법위반죄로 처단하여야 할 것인데 조세범처벌법 제6조 의 구정에 의하면 "이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장, 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다"고 되어 있고, 조세범처벌절차법 제9조 에 의하면 국세청장 등은 원칙적으로 위 고발에 앞서 벌금 또는 과료에 상당한 금액 등을 납부할 것을 통고하여야 하고 예외적으로 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되거나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 위 통고를 요하지 아니하고 즉시고발을 하도록 되어 있으며 한편 위 즉시고발에 있어서는 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙 같은 것이 적용되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결 ), 이 사건에 있어서는 피고인 1만이 도봉세무서장에 의하여 고발되어 있을 뿐(수사기록 2313정)이고 피고인 2, 3, 4 피고인 5에 대하여는 고발한 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 결국 피고인 2, 3, 4, 5의 위 조세포탈행위에 대한 공소는 고발 없이 공소가 재기된 경우로서 그 공소재기절차가 법률의 규정에 위반한 것이니 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.