2015도18933 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해)

A

피고인

변호사 M(국선)

수원지방법원 2015. 11. 11. 선고 2015노4932 판결

2016. 2. 18.

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 상고이유를 판단한다.

범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법

제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력

은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).

제1심은 이 사건 공소사실을 인정하면서 이를 다투는 피고인과 변호인의 주장을 받

아들이지 아니하였고, 원심은 이러한 제1심의 판단이 옳다고 인정하고 검사의 처분이

소추재량권을 현저히 일탈하여 위법한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 사실오인과

법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

사실오인에 관한 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질

적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을

탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에

비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하

여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없

다.

2. 직권으로 판단한다.

가. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의

것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다)은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써

또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범

한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1

항 각 호의 예에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항 제3호에서 형법 제257 조

제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)의 죄를 범한 사람에 대하여 3년 이상의 유

기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭

력행위 등 처벌에 관한 법률에서 제3조 제1항이 삭제되고, 이에 따른 처벌의 공백을

방지하기 위하여 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에 제258조의2(특수상

해)가 신설되어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대

하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처

한다."라고 규정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처

벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 같은 취지의 구성요건을 형법 제258조의2 제1항

에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위

가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행

경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으

로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에

서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다.

따라서 이는 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법

보다 경한 때'에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법인 형법 제258조의2 제1항을 적용하

여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고

2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

나. 원심은 피고인이 위험한 물건인 맥주병을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다.

는 이 사건 공소사실에 대하여 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호,

형법 제257조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

그런데 위에서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소사실은 형법 제1조 제2항에 따라 행

위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2

제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 원

심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을

다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주심대법관김용덕

대법관박보영

대법관권순일