서울고등법원 2006.3.7.선고 2005노2779 판결

피고인은 주민자치센터 운영위원회의 당연직 회원으로서 밀린 회비의 납부에 갈음하여 운영위원회 회원들의 점심 식대를 지불한 것이고, 이는 회원으로서 회비를 납부하는 행위에 불과하여 선거 관련 법령이 금지하는 기부행위에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심이 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정하였다 . ( 2 ) 2005. 1. 18. 자 공직선거 및 선거부정방지법 위반의 점에 관하여 피고인이 피고인의 딸의 집에 찾아온 새마을부녀회 회원들에게 음식물을 제공한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로서 위법성이 조각됨에도 불구하고, 원심이 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정하였다 .

나. 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형 ( 벌금 100만 원 ) 이 너무 무거워서 부당하다 .

2. 항소이유에 관한 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 ( 1 ) 2005. 1. 7. 자 공직선거 및 선거부정방지법 위반의 점에 관하여

원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 2002. 6. 13 .

서울특별시 구의회 의원으로 선출된 사람으로서 OO동 주민자치센타 운영위원회의 당연직 회원인 사실, 피고인은 2005. 1. 6. 위 운영위원회의 회장인 공소외 1에게 전화를 걸어 다음날 예정된 월례회의에 참가하여 점식 식대를 내겠다고 말하였고, 이에 따라

공소외 1은 다음날 동사무소에서 열린 위 월례회의를 마치고 참석한 회원들에게 점심식대를 피고인이 낼 것이라고 공지한 사실, 이후 피고인은 다른 운영위원회 회원 14명과 함께 인근에 있는 음식점에서 갈매기살, 삼겹살 등 262, 000원 상당의 음식을 주문하여 취식한 후 신용카드로 음식대금을 결제한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 지방의회 의원으로서 당해 선거구 안에 있는 자들에게 음식을 제공하여 기부행위를 한 사실을 인정할 수 있다 .

피고인은 7회에 걸쳐 위 운영위원회에 불참하면서 밀린 회비 490, 000원 ( 7개월 x 70, 000원 ) 을 납부하는 방법으로 위와 같이 점심 식대를 자신이 지불한 것이라고 주장하고, 원심 및 당심 증인 공소외 2도 ' 피고인이 회비로 점심 식대를 낸다 ' 고 말하는 것을 들었다는 취지로 진술하고는 있으나, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 ,

즉 ① 공소외 2를 제외한 나머지 참석 회원들 대부분은 ' 피고인이 회비로 점심 식대를 낸다는 말을 들은 바가 없고, 피고인이 자신들에게 점심을 사는 것으로 알고 있었다고 진술하고 있는 점, ② 위 운영위원회 간사로서 회비 출납 업무를 담당하고 있는 공소 외 3은 피고인으로부터 식대로 얼마를 지불하였는지 들었거나 혹은 그 영수증을 교부받은 사실이 없으며, 2004. 7. 부터 2005. 2. 까지 사이에 집행한 위 운영위원회 회비의 출납 내역 ( 주민자치위원회 총결산, 수사기록 제152면 ) 을 작성하면서도 2005. 1. 분 식대 내역에는 다른 달과는 달리 구체적인 금액을 기재하지 않은 채 ' 피고인 의원 식대 출원 ' 이라고만 기재한 점, ③ 피고인은 2005. 1. 경 위 공소외 3에게 밀린 회비를 납부한다 .면서 210, 000원을 교부하였는데, 이는 그때까지 피고인이 실제로 미납한 회비 ( 7개월 x 30, 000원 ) 와 정확히 일치하는 액수인 점 ( 피고인이 지불한 식대 262, 000원과 종업원에게 주었다는 팁 10, 000원, 공소외 3에게 직접 교부한 위 210, 000원을 모두 합하면 482, 000원인데 이는 피고인이 회비가 월 70, 000원인 줄 알았다고 하면서 주장하는 밀린 회비 490, 000원과도 일치하지 않는 금액이다 ), ④ 공소외 2는 수사기관에 출석하여 진술서를 작성하였는데 ( 수사기록 제52면 ), 위 진술서의 대체적인 취지는 ' 피고인이 회비를 내고 있기 때문에 점심을 사더라도 선거법 위반에 해당하지 않는다 ' 는 말을 들었다는 취지에 불과하여 위 증언의 내용과 배치된다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소외 2의 법정진술과 피고인의 위 변소는 모두 믿기 어렵다 .

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 2005. 1. 18. 자 공직선거 및 선거부정방지법 위반의 점에 관하여

구 공직선거 및 선거부정방지법 ( 2005. 8. 4. 법률 제7681호 ' 공직선거법 ’ 으로 개정되기 전의 것, 이하 같음 ) 은 제113조에서 지방의회 의원을 비롯한 일정한 자격을 가진 자와 그 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 같은 법 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다 .

이와 같은 법의 규정방식에 비추어 볼 때 금품 등의 제공행위라 하더라도 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 대법원 1999 .

5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조 ) .

원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 2005. 1. 18. 회장 공소외 4를 비롯한 새마을부녀회 회원 12명에게 음식을 대접한다며 이들을 경기 양평군에 있는 자신의 딸의 집으로 초대하여 그들에게 약 44, 750원 상당의 삼겹살, 병맥주 , 과일 등의 음식을 제공하고 자신의 의정활동 내용이 포함된 구의회 의정보고서, ○○신문 등을 나누어 준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 부녀회원들 대부분과 친밀한 관계에 있었던 것은 아니어서 그날 위 부녀회원들을 초대하여 음식을 제공할 특별한 동기가 없었던 점에 비추어 볼 때, 현역 구의회 의원으로서 앞으로도 구의회 의원 선거에 출마할 계획이 있는 피고인이 자신의 의정활동 내용이 포함된 문서들을 나누어 주며 음식을 제공한 행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 보기는 어렵다 .

따라서 피고인의 위 주장 또한 이유 없다 .

나. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인의 이 사건 범행은 공공단체나 친목모임 등의 소규모 단체 구성원들에게 음식물을 제공하여 선거 관련 법령에서 금지하고 있는 기부행위를 한 것으로서, 비록 그 범행이 선거에 임박하여 저질러진 것이 아니고, 모임 중에 선거를 비롯한 정치적인 내용의 발언이 전혀 오가지 않았으며, 제공된 음식물의 가액도 30여만 원 정도로 소액인 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하여야 할 것이나, 피고인은 3선의 구의회 의원으로서 여러 차례 선거를 치러본 경험이 있고, 2002년 동시지방선거와 관련하여 이 사건 범행과 유사한 범행으로 벌금 80만 원을 선고받은 전력이 있어 선거 관련 법령에 관하여 숙지하고 있었을 것임에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 피고인에게 엄정한 형을 선고하여야 할 필요가 있는바, 위와 같은 정상들을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하여 보면 , 원심이 피고인에게 선고한 형은 적절한 것으로 인정되므로 피고인의 양형부당 주장 역시 이유 없다 .

3. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 ( 다만, 2005. 8. 4. 개정 시행된 공직선거법 부칙 제7조에 의하면 위 공직선거법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전 법률에 의하도록 규정되어 있으므로, 이 사건 각 범죄사실에 대하여는 구 공직선거 및 선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항을 적용하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 간과한 채 이 사건 각 범죄사실에 대하여 현행 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항을 적용하는 잘못을 범하였으나, 위 각 법률이 규정하고 있는 구성요건, 법정형 등이 모두 동일하므로 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것이라 볼 수 없다 .