피고인들의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 이 사건 공소사실 기재 범행 일시인 2014. 6.경 시행 중이던 구 문화재보호법(2014. 1. 28. 법률 제12352호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제35조 제1항 제1호는 국가지정문화재의 현상변경 시 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받도록 하면서 허가를 요하는 현상변경행위를 문화체육관광부령으로 정하도록 규정하고 있다.

그런데 구 문화재보호법 제74조 제2항은 전문에서 ‘시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여 국가지정문화재에 관한 규정인 구 문화재보호법 제35조 제1항을 준용한다.’고 규정하면서도 후문에서 ‘이 경우 “문화재청장”은 “시ㆍ도지사”로, “대통령령”은 “시ㆍ도조례”로, “국가”는 “지방자치단체”로 본다.’고 할 뿐, ‘“문화체육관광부령”은 “시ㆍ도조례”로 본다.’는 규정을 두고 있지 않다.

따라서 시ㆍ도지정문화재의 경우에는 국가지정문화재와 달리 허가를 요하는 현상변경행위가 무엇인지에 관하여 아무런 규정도 없게 되었다.

그럼에도 구 경기도 문화재보호 조례(2015. 10. 13. 경기도조례 제5019호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 및 같은 조례 시행규칙에서는 ‘공작물을 신축하고 수목을 식재하는 행위’ 등을 허가를 요하는 현상변경행위로 규정하였는바, 위와 같은 조례 및 시행규칙의 규정은 모법인 문화재보호법의 위임 없이 제정된 것으로 무효이다.

그렇다면, 피고인이 한 공작물의 설치 및 수목의 식재 행위를 시ㆍ도지사의 허가를 요하는 현상변경행위로 볼 만한 법적 근거는 전혀 없다고 할 것이므로 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이와 달리 구 경기도 문화재보호 조례 제31조 및 같은 조례...