원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해) 상호명의신탁관계에서도 명의수탁한 지분을 처분하는 경우 횡령죄가 성립하고, 횡령의 고의 및 불법영득의사도 인정된다.

2. 판단

가. 공소사실 피고인은 아버지인 A의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 분할 후 남양주시 D 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 D 토지’라고 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 A의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 O 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 O 토지’라고 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 A의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, A에게 요청하여 명의신탁 받은 분할 후 O 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹었다.

피고인은 A과 공모하여 2005. 6. 24. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서, 분할 후 O 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자 H 등 15명을 위하여 보관하던 중, 근저당권자 P, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주었다.

이로써 피고인은 A과 공모하여 분할 후 O 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다.

나. 원심의 판단 원심은 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다는...