원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처한다.

피고인에게 40 시간의...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 내지 법리 오해 피고인이 원심 판시 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 맞지만 이는 피해자와 합의 아래 성관계를 가진 것으로서 피해자는 항거 불능 상태에 있지 않았고, 피고인이 C, D과 항거 불능 상태에 있던 피해자를 간음하기로 공모한 사실도 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 장기 3년, 단기 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 동일한 취지의 주장을 하였다.

원심은 ‘ 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 이라는 제목 아래, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인과 C, D은 범행 이전에 또는 범행이 계속되던 중에 상호 간 공동 가공의 의사가 암묵적으로 라도 순차적으로 상통하였음이 인정되고, 이 사건 당시 피해자는 술에 만취하여 의식이 없는 항거 불능 상태에 있었는데, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 사실이 인정된다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 원심 판시 사정에 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다....