2012두19045 조합설립무효확인

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8. H

9. I

서울특별시 도봉구청장

J구역주택재개발조합

서울고등법원 2012. 7. 26. 선고 2011누34872 판결

2015. 2. 26.

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.

나머지 상고를 모두 기각한다.

소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

1. 조합설립인가처분 무효확인청구에 관한 상고이유를 판단한다.

가. 조합설립추진위원회 구성승인처분의 하자로 인한 조합설립인가처분 무효 주장에 관하여

(1) 정비구역이 지정되기 전에 이루어진 조합설립추진위원회 구성승인처분의 하자를 이유로 한 조합설립인가처분 무효 주장

(가) 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제13조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조 제4항, 제5항, 제16조 제1항, 제18조 제1항, 제2항, 제20조, 제21조 등의 규정의 체계, 내용 및 취지에 비추어 보면, 조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 구 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분으로서, 구 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 조합설립추진위원회(이하 '추진위원회'라고 한다) 구성승인처분의 위법사유가 구 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 등으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이미 소멸한 추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 등 참조).

(나) 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, ① 서울특별시가 2004년 서울특별시 고시 L에 의하여 서울 도봉구 K 일대 14,000㎡를 주택재개발 정비예정구역으로 지정하는 것을 내용으로 하는 「2010 서울특별시 도시·주거환경정비기본계획」을 고시한 사실, ② J구역주택재개발정비사업 추진위원회(이하 '이 사건 추진위원회'라고 한다)는 서울 도봉구 K 일대 13435.6m(이하 '이 사건 사업구역'이라 한다) 내 토지 등 소유자 57.69%의 동의를 얻었다는 사유로 2004. 12. 9. 피고로부터 이 사건 추진위원회 구성승인처분(이하 '이 사건 추진위원회 승인처분'이라 한다)을 받은 사실, ③ 서울특별시는 2007. 2. 8. 서울특별시 고시 M에 의하여 이 사건 사업구역을 정비구역으로 지정한 사실, ④ 이 사건 추진위원회는 토지 등 소유자에게 2007. 2. 20. 조합 창립총회 소집통보를 한 다음 2007. 2. 28. 개최된 창립총회에서 조합정관(안)을 확정한 사실, ⑤ 이 사건 추진위원회는 2007. 3. 12. 피고에게 조합설립인가신청을 하였고, 피고는 2007. 4. 2. 주택재개발정비사업조합의 설립을 인가(이하 '이 사건 인가처분'이라 한다)한 사실을 알 수 있다.

(다) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들의 상고이유 주장과 같이 이 사건 추진위원회 승인처분이 정비구역이 지정·고시되기 전에 이루어졌다는 등의 위법사유가 존재한다 하더라도, 이러한 하자가 구 도시정비법상 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효라고 볼 수 없으므로, 이 사건 인가처분도 위법하다고 할 수 없다.

원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 미흡한 부분은 있으나, 이 사건 인가처분이 위법하지 아니하다고 보아 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하며, 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법을 위반한 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

(2) 동의율 미달로 인한 조합설립추진위원회 구성승인처분의 하자를 이유로 한 조합설립인가처분 무효 주장

법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심 법원의 재량에 속하고, 사실심 법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제202조, 제432조).심은 판시와 같은 이유로 이 사건 추진위원회 승인처분에 동의율 미달의 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 추진위원회 승인 처분시 동의율 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

나. 조합설립동의서 방식의 하자로 인한 조합설립인가처분 무효 주장에 관하여

(1) 구 도시정비법 제16조 제1항, 제5항은 주택재개발사업의 조합설립인가의 요건으로 토지 등 소유자의 동의를 받도록 정하고, 그 동의의 대상 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12, 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법 시행령'이라 한다) 제26조 제1항은, 주택재개발사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위하여 토지 등 소유자로부터 받는 동의서에는 건설되는 건축물의 설계의 개요(제1호), 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액(제2호), 그 비용의 분담기준(제3호), 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항(제4호) 및 조합정관(제5호)에 관한 사항을 포함하도록 규정하고 있고, 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2009. 7. 30. 서울특별시 조례 제4824호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제5호에서는, 토지 등 소유자의 동의서는 구 도시정비법 제15조 제2항에 근거하여 당시 건설교통부장관이 고시한 「정비사업조합 설립추진위원회 운영규정」(건설교통부 고시 제2006-330호)의 동의서 식(이하 '표준동의서'라고 한다)에 의하도록 하고 있다. 기록에 의하면, 이 사건에서의 조합설립 동의도 위와 같은 표준동의서에 의한 것임을 알 수 있다.

한편 표준동의서에는 ① 비용의 분담기준(위 시행령 제26조 제1항 제3호)에 관하여, '조합정관에 따라 경비를 부과·징수하고 관리처분 시 가청산하며 조합청산 시 청산금을 최종 확정하고, 조합원 소유 자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 산정하여 그 비율에 따라 비용을 부담한다'는 취지 등이 기재되어 있고, ② 소유권의 귀속(위 시행령 제26조 제 1항 제4호)에 관하여, '조합정관의 관리처분기준에 따르며, 주택을 소유한 조합원의 신축 건축물에 대한 분양평형 결정은 조합원 분양신청 및 종전권리가액의 다액순에 의하고 동·호수 결정은 조합정관에 의한 전산추첨 등에 의한다'는 취지 등이 기재되어 있고, ③ 정관(위 시행령 제26조 제1항 제5호)에 관하여는 '조합정관안에 동의하고, 도시 및 주거환경정비법 제16조에 따라 정비사업조합을 설립함에 있어 그 조합정관을 신의성실의 원칙에 따라 준수하며, 조합정관이 정하는 바에 따라 조합정관이 변경되는 경우 이의 없이 따를 것에 동의한다. 조합정관 간인은 임원 및 감사 날인으로 대체하는 것에 동의한다'라고 기재되어 있다.

이러한 주택재개발사업의 조합설립 동의에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용과 아울러, ① 표준동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지보다는, 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되고, ② 표준동의서 중 비용의 분담기준, 소유권의 귀속에 관한 사항에서 그 구체적인 사항은 조합정관에 의한다는 취지로 기재된 부분 역시, 해당 사항의 구체적인 내용이 기재된 정관이나 정관 초안에 대한 동의를 얻기 위한 것이라기보다는 해당 사항의 구체적인 내용은 장차 창립총회의 결의 등을 거쳐 마련된 정관에 따르겠다는 데 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되며, ③ 조합정관에 관한 의견의 수렴은 창립총회에서 충분히 이루어질 수 있으므로 굳이 조합설립에 관한 동의를 받을 때 동의서에 정관 초안을 첨부하여 그 내용에 관한 동의까지 받도록 요구할 필요가 없을 뿐만 아니라 이를 요구하는 것은 무리인 측면도 있는 사정 등을 종합적으로 고려하면, 추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 표준동의서의 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것은 적법하고, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 아니하다는 이유로 무효라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두21652 판결 등 참조).

(2) 원심이 이 사건 동의서가 표준동의서의 양식에 따라 작성된 것으로서 위 표준동의서의 기재 내용이 조합원이 부담하게 될 사업비용의 분담기준에 관하여 구체적으로 정하지 않은 것이어서 위법하다고 보기는 어렵고, 표준동의서의 양식에 따른 이 사건 조합설립에 관한 동의서에 조합정관이 첨부되지 아니하였거나 그 정관 내용을 기재하지 아니하였다고 하더라도 그 동의서에 의한 동의가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 및 그 해석을 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.다. 토지 등 소유자의 동의율 미달을 이유로 한 조합설립인가처분 무효 주장에 관하여

(1) 토지 등 소유자의 수 산정에 관한 법리오해의 점

(가) 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 토지등기부등본 · 건물등기부등 본 · 토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지 등 소유자의 수에서 제외한다고 규정하고 있다. 이는 주택재개발사업에서 조합설립추진위원회 내지 조합설립인가 등의 동의 여부에 관한 의사 확인이 어려운 토지 또는 건축물 소유자를 배제하여 사업 진행을 원활하게 하려는 취지이다. 다만 소재가 확인되지 아니한다는 이유만으로 토지 등 소유자의 수에서 제외되는 토지 또는 건축물 소유자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 아니한 채 소유물이 처분되는 결과에 이를 수 있다는 점을 고려할 때 그 적용에 신중을 기해야 한다.

위와 같은 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호의 취지 등에 비추어 보면, 조합설립인가처분 전에 이미 토지 또는 건축물 소유자가 사망하여 그 소재가 확인되지 아니하는 경우에, 위 토지 또는 건축물 소유자의 상속인의 존재 및 소재를 확인하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 그러한 사실을 확인할 수 없음이 분명하다면 토지 등 소유자의 수에서 제외할 수 있으며, 위 시행령 조항에서 정한 관련 공부에 주민등록번호가 기재되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 5, 29. 선고 2012두11041 판결 참조).

(나) 원심은, ① S, Q에 대하여, 이 사건 인가처분 전에 이미 사망하였고 그 상속인의 존재나 소재를 확인할 수 없다는 이유로 토지 등 소유자의 수에서 제외하고, ② P에 대하여, 토지대장 등에 기재된 주민등록번호가 정확하지 아니하고, 등록기준지를 알 수 없어 제적등본의 발급이 불가능하며, 그 소재 또한 확인할 수 없다는 이유로 토지 등 소유자의 수에서 제외하였다.

이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에서 정한 토지 등 소유자의 수 산정 및 그 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 조합설립동의서의 효력에 관한 법리오헤의 점

(가) 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 그리고 하자의 중대 · 명백 여부를 판별할 때에는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두15777 판결 등 참조).

(나) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

① 인영감정서에 침부된 각 인영들의 사진을 면밀히 대조하여 볼 때, 인영감정결과 단지 인영이 다른 것으로 추정된다고 하는 W, X의 경우뿐 아니라, 인영이 다른 것으로 판정된 T, U, V의 경우에도 그 인영의 전체적인 형상과 조각된 문자의 형태 등에 비추어 인가관청인 피고의 입장에서 육안에 의하여 이를 식별하는 것은 상당히 곤란하였을 것으로 보인다.

② W를 제외한 나머지 4명의 조합설립동의서에 첨부된 인감증명서의 용도란에도 '조합설립 동의 용'으로 기재되어 있어 위 각 인감증명서는 본래의 용도로 발급된 것으로 보인다.

위 W, T, V는 조합설립을 위한 창립총회에서도 모두 서면결의에 의하여 조합정 관안 등을 추인하였고, 위 W 등 5인은 모두 사후적으로 '착오로 인감도장이 아닌 다른 도장을 동의서에 날인함으로써 동의서상의 인영과 인감증명서상의 인영이 다르지만, 당시 진정한 동의 의사를 표시하였다'는 취지로 해명하였다. 더욱이 위 U의 경우에는 조합설립을 위한 창립총회에서 이사로까지 선출되었으므로, 이 사건 조합설립에 동의하고 있음은 객관적으로 분명하다.

④ 그뿐 아니라, 위 W 등 5인을 동의자 수에서 제외하더라도 조합설립 동의율은 77.98%(토지 등 소유자 109명 중 85명의 동의)로서 구 도시정비법 제16조 제1항이 정한 80%의 동의율 요건에 상당히 근접한다.

(다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 추진위원회가 피고에게 조합설립인가신청을 할 당시 제출한 위 W 등 5인의 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 다르다고 하더라도 그 사정이 객관적으로 분명하다고 할 수는 없으며, 결국 그 사정만으로 조합설립에 관한 토지 등 소유자의 동의 내지 동의율에 관하여 명백한 하자가 있어 이 사건 인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다고 할 것이다.

(라) 따라서 원심의 이 부분에 관한 이유 설시의 당부를 떠나, 이 사건 인가처분이 당연무효가 아니라고 보아 원고들의 주장을 배척한 결론은 수긍할 수 있으며, 이와 달리 위와 같은 사정으로 인하여 이 사건 인가처분에 중대 · 명백한 하자가 있어 무효라는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 이 사건 인가처분의 취소청구에 관한 상고이유에 앞서 직권으로 판단한다.

기록에 의하면, ① 원고들은 2008. 5. 22. 서울북부지방법원에 참가인을 상대로 민사소송으로 조합설립무효확인의 소를 제기하여 2009. 5. 22. 제1심판결을 받은 사실, ② 그런데 그 후 조합설립인가처분은 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분으로서 그에 대하여는 항고소송으로 다투어야 한다는 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 등이 선고되자, 위 민사소송의 항소심인 서울고등법원은 2010. 1. 13. 위 제1심판결을 취소하고 관할법원인 서울행정법원으로 이 사건을 이송하는 판결을 선고한 사실, ③ 원고들은 이 사건이 서울행정법원으로 이송된 후 2010. 10. 25. 청구취지 변경신청서를 제출하여 주위적으로 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 청구로 변경한 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, (1) 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 예비적 청구는 이 사건 인가처분일인 2007. 4. 2.부터 90일의 불변기간이 지났거나 처분을 한 날부터 1년이 지난 후에 제기되었음이 분명하고, (2) 또한 민사소송이 제기된 2008. 5. 22.을 기준으로 하여도 이미 위 제소기간이 지났음에 비추어 보면, 비록 위와 같은 경위로 이 사건 소송이 서울행정법원에 이송되었다 하더라도 그 사정만으로 위 청구취지변경신청서 제출일까지 원고들이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 이 사건 인가처분 취소소송의 제소기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당한다거나, 위 민사소송을 제기한 것에 의하여 이미 위 제소기간이 지난 이 사건 인가처분 취소소송의 제소행위가 추후 보완되었다고 볼 수도 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두26385 판결 참조).

그렇다면 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 본안 판단에 나아가 원고들의 청구를 기각한 것은 소송행위의 추후 보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들 이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김소영

대법관이인복

주심대법관김용덕