일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(의의)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다.

[1] 법령 해석에 여러 견해가 있어 관계 공무원이 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 직무를 집행하였으나 결과적으로 법령의 부당집행이 된 경우, 공무원의 과실을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 대법원판결에서 “1952. 10. 15.자 대법원장의 ‘멸실회복등기 실시요강’에서 6·25 사변 기타 재난으로 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 부동산에 관한 등기의 회복등기신청에 첨부할 서류로 정한 ‘권리를 증명하는 공문서’는 ‘회복등기신청인이 소유권자임을 증명할 권한 있는 공무원에 의하여 작성된 증명서’를 말하는 것으로서 그 소유권을 대외적으로 증명할 권한은 지적공부를 작성·비치하여 그 등록업무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고 시·읍·면장에게는 그 권한이 없다”는 법리가 최초로 판시되기 전에, 멸실회복등기의 신청업무를 담당하는 갑 지방자치단체 소속 공무원이 부동산 소재지의 읍장이 작성한 토지소유권증명서에 근거하여 멸실회복등기를 마쳐준 사안에서, 위 공무원이 당시 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 멸실회복등기에 필요한 첨부서면을 갖추지 못하였다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 신청을 하여 등기가 마쳐지게 하였다는 점이 증명되었다고 보기 어려운데도, 위 공무원에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 국가배상법 제2조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제1항 , 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 (현행 제17조 참조), 제55조 제9호 (현행 제29조 제9호 참조), 제79조 (현행 삭제), 제80조 (현행 삭제), 구 지적법(1961. 12. 8. 법률 제829호로 개정되기 전의 것) 제4조 (현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제18호 및 제71조 참조)

[1] 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 (공2004하, 1145)

영제 합명회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 3인)

경기도 (소송대리인 변호사 나승철)

서울고법 2019. 9. 18. 선고 2018나2059411 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 소속 담당 공무원이 이 사건 원토지에 관한 멸실회복등기신청 업무 과정에서 주의의무를 위반하였다고 판단하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다.

가. 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(의의)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다 ( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 1952. 10. 15.자 대법원장의 ‘멸실회복등기 실시요강’에서 규정하는 6·25 사변 기타 재난으로 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 부동산 소유권에 관한 등기의 회복등기신청에 첨부할 서류로서 ‘권리를 증명하는 공문서’는 ‘회복등기신청인이 소유권자임을 증명할 권한 있는 공무원에 의하여 작성된 증명서’를 말하는 것으로서 그 소유권을 대외적으로 증명할 권한은 지적공부를 작성·비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고, 시·읍·면장에게는 토지의 소유권에 관한 증명권한이 없다는 법리는 대법원 1982. 1. 12. 선고 81다카321 판결 에서 최초로 판시된 것인바, 위 대법원판결 이전에 이루어진 이 사건 멸실회복등기 행위에 대한 과실을 판단하는 데에 그 후에 판시된 위 판례 법리를 그대로 적용할 수 없다.

(2) 위 ‘멸실회복등기 실시요강’에서 규정하는 ‘권리를 증명하는 공문서’가 위 대법원판결에서 말하는 공문서에 한정되는 것인지는 그 규정 자체로 해석이 분명한 것은 아니고 견해가 나뉠 여지도 있어 보인다.

(3) 위 대법원판결의 항소심인 서울고등법원까지는 오히려 의정부읍장의 토지소유권증명에 터 잡은 멸실회복등기를 적법·유효한 것으로 판단하였다.

(4) 등기관은 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우에는 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는데( 부동산등기법 제29조 제9호 , 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 참조), 피고 소속 담당 공무원의 이 사건 멸실회복등기신청에 대하여 필요한 서면을 첨부하였다고 판단하여 그 신청을 각하하지 않고 그 신청에 따라 등기를 마쳐주었다.

다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심이 들고 있는 사정과 원심까지 제출된 증거만으로는, 피고 소속 담당 공무원이 1954년 무렵 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 멸실회복등기에 필요한 첨부서면을 갖추지 못하였다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 이 사건 멸실회복등기신청을 하여 등기가 마쳐지게 한 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 멸실회복등기신청 업무를 담당한 피고 소속 담당 공무원에게 과실이 있다고 판단한 데에는 공무원의 직무집행상 과실에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)