부산지방법원 2013.5.31.선고 2013구합216 판결

나. 원고는 1984. 10. 10. 생으로서 2003. 4. 29. 부터 2010. 12. 22. 까지 대학진학, 대학원 진학 예정, 공무원 시험응시, 유통관리사 시험 응시를 이유로 입영기일을 연기받았고, 2011. 3. 경 치의학전문대학원에 입학하여 2011. 4. 5. 부터 2012. 11. 13. 까지 대학원 재학을 이유로 입영을 연기받았다 .

다. 원고는 2012. 9. 28. 병무청장에게 ' 입영 전 치의학대학원을 졸업할 수 있도록 2015. 2. 28. 까지 입영연기를 하여 달라 ' 고 신청하였다 .

나. 원고의 위 입영연기신청은 2012. 12. 31. 병무청장으로부터 피고에게 이첩되었고 , 피고는 2013. 1. 4. 원고에게 ' 치의학전문대학원생은 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호에 따라 28세 ( 2012. 12. 31. ) 까지 입영연기가 가능하다 ' 는 이유로, 원고의 입영연기신청을 거부하는 내용의 회신을 하였다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 원고에게는 병역법 및 그 시행령에서 규정한 재학사유 입영연기 제한연령을 초과하여 입영연기를 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 없으므로, 피고가 원고의 신청을 받아들이지 아니하였다고 하더라도, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 병역법 제61조 제1항은 ' 징병검사 · 징집 또는 소집 통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병 · 심신장애 · 재난 등의 사유로 의무이행기일에 의무를 이행하기 어려운 사람은 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있되, 30세를 초과할 수 없다 ' 고 규정함으로써 입영대상자에게 입영기일의 연기신청권을 규정하고 있고, 이러한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하는 경우 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 영향을 주는 것이고, 피고가 주장하는 병역법 및 그 시행령에서 규정한 재학사유 입영연기 제한연령을 초과하여 입영연기를 요청하였다 .

는 사유는 본안에서 판단하여야 할 사유에 해당한다고 보이므로, 이 사건 회신은 거부처분으로서 항고소송의 대상이라고 할 것이어서 피고의 본안전 항변은 이유 없다 .

3. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 의무사관후보생 병적 편입 조항의 위헌 주장

병역법 시행령 제124조 제1항 제4호에 따라 27세까지 법학전문대학원에 입학한 자는 병역법 제58조 제2항 제2호에 따라 변호사 자격이 없더라도 법무사관후보생의 병적에 편입되므로, 동 시행령 제119조 제1항 제2호에 따라 30세까지 입영연기가 가능하고, 장교로 복무할 수 있다 .

그런데 원고는 1984년생으로서 2012. 12. 31. 이 되면 만 28세를 넘기게 되는데 , 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호는 치의학전문대학원에 재학 중인 자에 대에 대하여 28세까지로 입영연기가 가능하다고 규정하고, 같은 시행령 제119조 제1항 제1호는 치과의사 자격이 없으면 의무사관후보생의 병적에 편입할 수 없도록 규정하고 있어 원고는 의무사관후보생 병적에 편입될 수 없어 결과적으로 입영연기가 불가능하게 되었다. 따라서 의무사관후보생의 자격을 규정한 위 시행령 제119조 제1항 제1호는 법학전 문대학원에 재학 중인 자에 비하여 치의학전문대학원 재학 중인 원고에게 불리한 것으로서 평등권과 공무담임권을 침해하는 것으로서 위헌이고, 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다 ( 한편 원고는 병역법 시행령 제119조 제1항 제1호의 근거가 된 병역법 제58조 제2항 제1호가 법무사관후보생과 달리 의사 등 자격의 취득을 조건으로 요구하는 것은 헌법에 반한다는 취지로 주장하나, 병역법 제58조 제2항 제1호 중 " 의사의 자격이 있는 사람으로서 군전공의 수련기관에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람 " 부분은 의무사관후보생 병적편입 대상에 관한 것으로서 이 사건 처분의 근거 법령이 아닐 뿐 아니라, 이 법원의 위헌심사대상에도 포함되지 아니하므로 따로 판단하지 아

니한다 ) .

2 ) 입영연기 제한 연령 규정 및 병적편입 가능 연령 규정의 위헌 주장

병역법 시행령 제124조 제1항 제4호는 재학사유 입영연기 제한연령을 치의과대 학생은 27세, 치의학전문대학원생은 28세로 규정하고 있고, 동 시행령 제119조 제1항 제1호는 의무사관후보생의 병적 편입대상을 " 33세 " 까지 군전공의 수련기관에서 정해진 과정을 마칠 수 있는 사람으로 규정하고 있는바, 치의학전문대학원생의 양성기간이 치의과대학생보다 2년 더 긴 점을 고려하면, 치의학전문대학원생의 재학사유 입영연기 제한연령을 치의과대학생보다 1년 더 길게 규정하고, 치의학전문대학원에 재학 중인 의무사관후보생의 병적 편입대상 연령을 치의과대학생의 그것과 동일하게 규정한 위 시행령의 규정들은 헌법상 평등권을 침해한 것이다 .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 의무사관후보생 병적 편입 조항 위헌 주장에 대한 판단가 ) 원고는 병역법 제58조 제2항의 위임에 따라 의무사관후보생 편입대상을 규정하고 있는 병역법 시행령 제119조 제1항 제1호 중 " 의무 분야는 국방부장관이 지정하는 군전공의 수련기관에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람 " 부분이 위헌이라고 주장하는바, 위 조항은 의무사관후보생 편입 대상을 규정하고 있는 것으로서, 병역법 제60조 제5항의 위임에 따라 재학생 입영연기 제한 연령을 규정한 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호에 근거한 이 사건 입영연기신청 거부처분의 위법여부에 아무런 영향이 없다고 할 것이다 .

나 ) 뿐만 아니라, 특수병과 사관후보생 편입제도는 군에서 양성하기 어려운 의사 , 변호사 등의 전문자격을 가진 병역자원을 장교로 충원하기 위하여 해당 자격을 갖춘 자를 미리 선발함을 그 입법 목적으로 하고 있는 점, 의무장교와 법무장교는 그 복무 내용과 선발과정이 상이한 점, 전공의는 의료현장에서 의료행위를 담당하므로 반드시 의사의 자격을 갖추어야 할 것으로 보이는 점, 법학전문대학원생과 치의학전문대학원생은 변호사, 치과의사 등의 자격을 얻기까지 거쳐야 할 교육과정, 평가의 방법 및 수학기간 등이 상이하므로 그 편입제한 연령, 요건 등에 대하여는 각각에 대하여 합헌성 , 적법성 등을 개별적으로 고찰하여야 할 것이고 이들을 단순히 동일선상에서 비교할 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 병역법 시행령 제119조 제2호가 법무사관후보생 병적 편입대상자를 ' 사법연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람 또는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람 ' 으로 규정하고 있음에 반하여, 같은 시행령 제119조 제1호가 의무사관후보생 병적 편입 대상자를 " 의사 자격을 가진 자 " 로 제한하고 있다고 하여 헌법상의 평등권, 공무담임권을 침해하였다고 할 수 없다 .

2 ) 입영연기 제한 연령 규정 및 병적편입 가능 연령 규정 위헌 주장에 대한 판단

치의학전문대학원생의 양성기간이 치의과대학생보다 2년 더 길고, 병역법 시행령 제119조 제1항 제1호가 치의학전문대학원을 졸업한 의무사관후보생의 병적 편입대상 연령을 치의과대학생의 그것과 동일하게 " 군전공의 수련과정을 33세까지 마칠 수 있는 사람 " 으로 규정하고, 같은 시행령 제124조 제1항 제4호가 치의학전문대학원생의 수련의 및 전공의 과정이 5년인 점을 감안하여 치의학전문대학원생의 재학사유 입영연기 제한연령을 치의과대학생보다 1년 더 긴 28세로 규정하고 있음은 원고 주장과 같그러나 앞서 본 법령 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 ,

즉 ① 국방의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적인 병역의무자의 범위를 결정하기 위한 하나의 방편인 입영연기 제한 연령, 의무사관후보생의 범위를 결정하기 위하여 의무사관후보생 병적 편입 가능 연령을 설정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ' 최적의 전투력 ' 을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에 우리 헌법상 입법자에게 매우 광범위한 입법형성권이 부여된 영역인 점 ( 헌법재판소 2002. 11. 28. 2002헌바45 결정 참조 ), ② 적정한 수의 군의관 확보 및 충원이라는 의무사관후보생 제도의 본연의 취지에 비추어, 병역법 시행령에서 규정한 의무사관후보생 편입 가능연령은 현재 군에서 소요되는 군의관 요원의 적정수 및 최적의 전투력 유지에 필요한 의무장교의 입대 연령을 고려하여 정하여진 것으로 보이는 점, ③ 의과대학 및 치과대학의 교육강도가 의학전문대학원의 그것보다 높아 유급되는 학생이 적지 아니하므로 결과적으로 양성기 간에 큰 차이가 있다고 보이지 않는 점, ④ 우리나라의 교육과정에 비추어 28세까지 학부와 치의학전문대학원을 졸업하는 것이 그리 어렵다고 보이지 아니하므로, 위 입영연기 제한 연령이 치의학전문대학원으로의 진학을 원하는 병역의무자들의 학습권을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 없고, 따라서 치의학전문대학원생의 양성기간이 치의 과대학생보다 2년 더 길다고 하여 재학사유 입영연기 제한연령을 치의과대학생의 그것보다 2년 더 길게 하여야 할 당위성이 있다고 할 수 없는 점, ⑤ 원고가 입영 연기가 가능한 28세까지 치의학전문대학원을 졸업하지 못한 것은, 수차례에 걸쳐 입영을 연기하고 대학원에 늦게 진학한 원고의 개인적인 사정에 기인한 것인 점, ⑥ 원고로서는 사병으로 병역의무를 이행하고 치의학전문대학원을 졸업하여 수련의 및 전공의 과정을 마칠 수도 있고, 그것이 뒤늦게 장교로 병역의무를 이행하는 것보다 불리하다고 단정할 수도 없는 점에 비추어 보면, 치의학전문대학원생의 재학사유 입영연기 제한연령을 치의과대학생의 그것보다 1년만 더 길게 규정하고, 치의학전문대학원을 졸업한 의무사 관후보생의 병적 편입대상 연령을 치의과대학생의 그것과 동일하게 규정하였다고 하더라도 헌법상의 평등권을 본질적으로 침해하였다고 할 수 없다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .