광주지방법원 2013.4.10.선고 2013노61 판결

다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

그런데, 헌법 제19조가 규정한 양심의 자유 중에서, 내심에 머무르는 양심형성의 자유는 그 무엇으로도 제한될 수 없는 것으로 절대적 보호의 대상이 되는 반면, 그와 같이 형성된 양심이 외부적으로 표현하고 실현되는 단계에서의 양심실현의 자유는 상대적 자유로서 법질서 자체에 위배되거나 다른 헌법적 가치와 충돌할 경우 법률에 의하여 제한될 수 있다고 할 것인데, 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라

법률에 의하여 제한될 수 있는 것이고, 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다.

(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3795 판결 등 참조).

또한, 우리나라가 가입한 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조는 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범 위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로, 헌법 제6조 제1항을 고려한다고 하더라도 위 규약의 조항으로부터 피고인이 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 당연히 도출된다고 볼 수 없고, 국제연합 자유권규약위원회가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 양심적 병역거부권을 보장하고 있는 위 규약 제18조에 위반된다는 결론을 내린바 있다고 하더라도, 위와 같은 해석이 대한민국 헌법 제101조 제1항에 보장된 법원의 법령해석권한과 제107조 제1항에 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도의 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다.

결국 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것은 병역법 제88조 제1항 소정의 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.