원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 양주시 C에 있는 D 대표로서 상시근로자 5명을 고용하여 건축자재유통업을 경영한 사용자인데, 위 사업장에서 2003. 10. 20.부터 2010. 8. 15.까지 근로한 E의 퇴직금 10,184,097원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것이다.

원심은, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 근로자퇴직급여 보장법의 시행일인 2005. 12. 1. 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이 적용되어야 하므로 E가 2010. 8. 15. 위 사업장에서 퇴직한 이 사건의 경우 피고인에 대한 처벌 근거법률은 근로자퇴직급여 보장법이라고 보아야 하고, 근로자퇴직급여 보장법이 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되는 것은 2010. 12. 1.부터이므로 이 사건에 근로자퇴직급여 보장법이 적용되기 위해서는 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상이어야 하는데, 근로자퇴직급여 보장법에서의 ‘상시 근로자’의 개념은 근로기준법 상의 개념이 그대로 준용된다고 봄이 상당하다고 판단한 후, 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 의하면 “상시 근로자의 수”는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있으므로, 이에 따라 E가 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안 사용한 상시 근로자의 수를 산정해 보면 E가 이 사건 사업장에서 퇴직할 당시 이 사건 사업장은 상시 근로자가 4인 이하인 사업장으로 인정된다고 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로...