근저당권을 설정함에 있어서 채권자에게 과실이 없다고 인정한 사례

채권자가 근저당권설정을 함에 있어서 물상보증인의 전주소지에 조회하여 주소이전의 진위 여부를 확인할 의무가 없으므로, 이를 확인하지 않아도 채권자에게 과실이 없다.

민법 제396조

대한전선 주식회사 소송대리인 변호사 장현태

서울특별시 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1979.2.16. 선고 78나2296 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결의 설시이유에 의하면 원심은 피고의 과실상계 항변에 대하여, 채권자인 원고에게 원심판결 설시의 이건 근저당권 설정을 함에 있어, 물상보증인의 전 주소지에 조회하여 주소 이전의 진위 여부를 확인할 의무가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원고 회사는 1970.2. 경부터 소외 1과 대리점 계약을 체결하고 그 대금 확보를 위하여 소외 1 발행의 당좌수표를 받으면서 원고의 제품을 외상으로 공급하여 오다가 외상대금이 누적되자, 1975.5.경 담보물을 제공하지 아니하고 거래를 중단하겠다고 하였던 바, 위 소외 1이 원심 설시의 이 사건 임야를 담보물로 제공하여 원판결 설시의 근저당권설정등기를 하였고, 그 후에 다시 거래를 계속하게 되어 그 뒤 이 사건 근저당권의 최고액을 넘는 거래가 형성되었으며, 원고는 위 근저당권 설정당시 소외 2라고 자칭하는 사람으로부터 주민등록증과 인감증명서를 제시받아 사진과 대조까지 하는 한편, 담보물의 싯가 감정까지 하고 근저당권설정등기를 하게 되었던 사실을 인정한 후, 원고에게 이 사건 근저당권설정이나 그 피담보채무의 회수에 있어서 과실이 있다고 보기 어려우니 피고의 과실상계 항변은 이유없다고 하여 이를 배척하였다.

살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론 논리칙이나 경험칙에 반하는 사실을 인정한 위법이 없으며, 원심이 원고에게 과실이 없다고 한 원심의 판단도 정당하고 원심판결에 소론 과실의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 원고에게 과실이 없다는 판단을 함에 있어서 이유불비의 위법을 저질렀다고 볼 수 없으니 상고 논지 제1점은 이유없고 또한 원심판결에 외상거래로 인한 손해방지 의무를 오해하여 소론 이유불비 또는 이유모순의 위법을 범하였다고 단정할 수도 없으며 상고논지 제2점도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.