상습범중 일부 범행이 누범기간중에 범해진 경우의 누범가중

상습범중 일부 범행이 누범기간중에 범하여진 것이라면 그 상습범의 나머지 부분이 누범기간 이후의 범행이라고 하더라도 이 부분 범행은 누범에 해당하는 위 일부 범행과 합쳐서 1개의 상습범을 구성하므로 위 범행 전부가 누범관계에 있다.

형법 제35조

1982. 5. 25. 선고, 82도600, 82감도115 판결 (요형 형법 제35조(31) 87면 집 30②형9 공 685호623)

피고인

피고인 겸 피감호청구인

서울지방법원 동부지원(82고합314, 82감고49 판결)

원심판결중 형사피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결 선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

압수된 주민등록증 1매(증 제5호)를 피해자 공소외 1에게, 일제 펜탁스카메라 1대(증 제6호)를 공소외 2에게, 오메가시계 1개(증 제8호)를 동 성명불상자에게, 크레디트카드 1매(증 제10호)를 공소외 3에게 각 환부한다.

보호감호청구사건에 대한 피감호청구인의 항소를 기각한다.

1. 형사피고사건 부분에 대한 항소에 관한 판단

피고인의 항소이유 첫째점은 피고인에 대한 원심판결 판시 제6, 제7, 각 소위는 피고인이 원심판결 모두 판시 전과로 인한 형을 복역하고 출소한 1979. 3.로부터 3년이 경과한 이후의 범행이며 더욱이 피고인이 이 사건 공소범죄 사실로 검거구속된 것이 1982. 8. 5.로서 위 출소일로부터 3년이 이미 경과한 이후임에도 원심판결이 피고인에 대하여 누범가중에 관한 형법 제35조 를 적용하였음은 이에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 둘째점 및 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합해보면 피고인은 1978. 5. 13. 전주지방법원 금산지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 대전교도소에서 복역하다가 1979. 3.경 만기출소한 사실 및 피고인은 1981. 5. 6., 동년 7. 27., 동년 10. 10., 동년 11. 7., 동년 12. 27., 1982. 5. 27., 동년 7. 17.에 각 원심판결 판시 범행을 저지른 사실을 각 인정할 수 있고 원심판결은 피고인의 위와 같은 범행을 포괄하여 상습절도죄로 의율처단하고 있음이 기록상 명백한 바, 그렇다면 1개의 상습범중 그 일부인 맨처음 범행을 저지른 1981. 5. 6.부터 동년 12. 27.까지 사이의 5회에 걸친 범행이 피고인이 앞서 본 전과로 인한 형을 복역하고 만기출소한 1979. 3.부터 3년 이내에 범하여진 것임이 역수상 명백한 이상 그 상습범의 나마지 부분이 위 만기출소일로부터 3년 이후의 범행이라고 하더라도 이 부분 범행은 누범에 해당하는 위 5회의 범행과 합쳐서 1개의 상습범을 구성하므로 이 사건 공소범행 전부가 누범관계에 있다 할 것이고, 피고인이 위 만기출소일로부터 3년이 경과한 후에 검거구속 되었다 하더라도 위의 결론에는 아무런 영향이 없는 것이므로 피고인의 위 항소논지는 받아들일 수 없다.

다음 피고인 및 그 변호인의 양형부당의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인 및 그 변호인의 항소논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 공소외 3 작성의 진술서를 증거로 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인의 판시 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제330조 에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 제42조 단서의 제한내에서 같은법 제35조 에 의하여 누범가중을 하고 피고인에게는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 정상에 참작할만한 사유있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입하기로 하며, 압수된 물건중 주민등록증 1매(증 제5호), 일제 펜탁스 카메라 1대(증 제6호), 오메가시계 1개(증 제8호), 크레디트카드 1매(증 제10호)는 판시 절도범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항 에 의하여 주민등록증 1매(증 제5호)를 피해자 공소외 1에게, 일제 펜탁스 카메라 1대(증 제6호)를 피해자 공소외 2에게, 오메가시계 1개(증 제8호)를 성명불상 피해자에게 크레디트카드 1매(증 제10호를 피해자 공소외 3에게 각 환부하기로 한다.

2. 감호청구사건에 대한 항소에 관한 판단

피감호청구인 및 그의 변호인의 감호청구사건에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 과한 감호처분이 너무 가혹하여 부당하다는 취지로 풀이된다.

그러나 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 원심판결에서 판시한 피감호청구인에 대한 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 감호요건 사실이 충분히 인정되고 이와 같이 감호요건이 인정되는 이상 감호기간이 너무 길어 가혹하다는 것을 이유로 하는 항소는 사회보호법상 허용되지 않는 터이므로 피감호청구인의 항소논지는 모두 받아들일 수 없다.

따라서 당원은 사회보호법 제42조 및 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 피감호청구인의 항소를 기각하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.