원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인은 2012. 5. 17. 이 사건 C오피스텔 504호에 들어간 적이 없다.

피고인은 임차인인 D이 이사간 후 열쇠업자인 F로 하여금 2012. 5. 17. 이 사건 오피스텔의 잠금장치를 교체하도록 하였을 뿐이다.

(2) D은 2012. 5. 15. 이전에 이 사건 오피스텔을 다른 사람에게 임대해도 좋다고 하였고, 기간 만료일인 2012. 5. 15.까지 자신의 물건을 모두 옮겨 서울로 이사를 하였으므로, 그 이후부터는 D의 거주를 전제로 한 주거의 평온상태가 있다고 볼 수 없다.

(3) D은 2012. 5. 16. 피고인에게 전화와 문자로 ‘인테리어업자를 빨리 불러 오피스텔의 파손 부분을 보여주고 원상복구 비용을 알려 달라’고 하였으므로, 잠금장치 교체와 새 임차인의 입주에 대하여 D의 명시적 또는 추정적 승낙이 있었다고 보아야 한다.

(4) 피고인은 새로 임차인이 입주를 하는 경우 도난 방지 차원에서 기존의 잠금장치를 항상 교체하였고, 새 임차인을 약정 입주일에 입주시키지 못하는 경우 피고인이 위약금을 물어야 하므로, 잠금장치를 교체한 후 새 임차인을 입주시킨 것은 정당행위에 해당한다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실(주거침입)을 주위적으로 유지하면서 예비적 죄명으로 “권리행사방해”를, 그 적용법조로 “형법 제323조”를, 그 공소사실로 아래 제4의 가항 기재와 같은 내용을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 주위적 공소사실에 대한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 함께 판단한다.

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