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주문
제1 원심판결과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 무기징역에 처한다.
압수된 끈 1개를...
이유
1. 항소이유 요지(양형부당 주장) 피고인은 ‘제1 원심판결(무기징역 등)과 제2 원심판결(징역 2년)의 형이 너무 무거워 부당하다’고 항소하였고, 검사는 ‘제1 원심판결의 형이 너무 가벼워 부당하다’고 항소하였다.
검사는 피고인에 대해서는 사형이 선고되어야 한다고 주장한다.
2. 직권 판단 다음과 같은 이유로, 제12 원심판결에는 직권파기사유가 있다. 가.
당심법원은 제1 원심판결에 대한 항소사건과 제2 원심판결에 대한 항소사건의 변론을 병합하여 심리하기로 하였다.
제12 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 한다.
이 점에서 제12 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
나. 제1 원심법원은 판시 강도강간죄와 판시 강도살인죄를 실체적 경합범 관계로 보았다.
범인이 강도 고의로 피해자를 폭행하여 항거불능 상태에 빠뜨린 뒤 새로이 강간 고의를 일으켜 강간하였고, 이후 피해자를 살해한 뒤 피해자의 금품을 강취한 경우, 강도강간죄와 강도살인죄가 성립한다.
이때 양죄는 ‘하나의 행위가 두 개의 죄를 구성하는 경우’에 해당하므로, 상상적 경합관계에 있다고 보아야 한다
(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결의 취지 참조). 범행 전반에 걸쳐 강도의 실행행위가 계속되었던 이상, 두 죄는 상상적 경합관계에 있다는 것이다.
따라서 이와 달리 판단한 제1 원심판결에는 죄수에 관한 법리오해의 잘못이 있다.
다. 제2 원심법원은 피고인에 대해 누범 가중을 하지 않았다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호는 누범 가중에 관한 형법 제35조(누범)의 특별규정이라는 것이다.