주민들의 청구로 제정ㆍ공포된 ‘학생인권 조례’에 따라 설치된 학생인권교육센터가 학생인권옹호관 등을 대상으로 워크숍을 개최하고 시 교육청이 예산을 지출하자, 갑 등이 학생인권옹호관과 학생인권교육센터의 설치에 관하여 정하고 있는 조례 조항들이 법령의 위임 없이 국가사무인 학생인권사무에 관한 사항을 규정하여 위법하다는 등의 주장을 하며 위 조례 조항들에 관한 무효 확인 등을 청구한 사안에서, 위 조례 조항들이 조례제정권의 한계를 일탈하거나 법률에 위반된다고 볼 수 없다고 한 사례

주민들의 청구로 제정ㆍ공포된 ‘서울특별시 학생인권 조례’에 따라 설치된 학생인권교육센터가 학생인권옹호관 등을 대상으로 워크숍을 개최하고 서울시 교육청이 예산을 지출하자, 갑 등이 학생인권옹호관과 학생인권교육센터의 설치에 관하여 정하고 있는 조례 조항들이 법령의 위임 없이 국가사무인 학생인권사무에 관한 사항을 규정하여 위법하다는 등의 주장을 하며 위 조례 조항들에 관한 무효 확인 등을 청구한 사안이다.

지방자치법 제9조 제2항 제5호 , 초ㆍ중등교육법 제6조 , 제18조의4 , 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제1호 , 제17호 , 교육기본법 제12조 제1항 을 종합하면, 교육청에 학생인권옹호관을 두고 학생인권센터를 설치하는 등 학생인권 관련 사무는 각 학교의 운영, 지도의 내용에 포함될 수 있어 지방자치단체의 사무인 교육진흥에 관한 사무( 지방자치법 제9조 제2항 제5호 )이고 교육감의 관장사무이므로, 학생인권옹호관과 학생인권교육센터의 설치에 관하여 정하고 있는 서울특별시 학생인권 조례 제38조 제1항, 제42조 제1항에 따른 인권사무는 국가사무가 아니라 지방자치단체의 사무에 해당하는 점, 교육감이 조례로 정하는 바에 따라 소관 사무를 관리ㆍ집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 수 있고 이를 위한 조례안 제안권을 가지며 주민청구조례안에 대하여도 지방의회가 심사하여 의결하는 사실을 더하여 보면, 위 조례 제42조 제1항에서 행정기구인 학생인권교육센터 설치에 관하여 정하고 있는 것이 지방자치법 제15조 제2항 제3호 에 위반된다고 볼 수 없는 점을 종합하면, 위 조례 조항들이 조례제정권의 한계를 일탈하거나 법률에 위반된다고 볼 수 없다고 한 사례이다.

지방자치법 제9조 제2항 제5호 , 제15조 제2항 제3호 , 초ㆍ중등교육법 제6조 , 제18조의4 , 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제1호 , 제17호 , 교육기본법 제12조 제1항 , 지방재정법 제17조 제1항

원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 저스티스 외 1인)

서울특별시 교육감 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지수 외 1인)

2021. 3. 25.

1. 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5의 소 중 피고가 2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 공포한 서울특별시 학생인권 조례 제16조 제3항 및 제5항, 제33조 제1항, 제49조 제2항 제3호 중 ‘징계’ 부분 조례무효확인 청구, 원고 3의 소를 각 각하한다.

2. 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

서울특별시 학생인권 조례(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정된 것) 제38조 제1항, 제42조 제1항은 지방자치법, 지방재정법 등 상위 법률에 위반되지 아니한다.

1. 선택적으로, 피고는 학생인권옹호관에게 46,454,780원과 이에 대한 2020. 1. 10.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 것을 청구하라, 또는 피고는 회계관계직원으로 하여금 서울특별시에 46,454,780원과 이에 대한 2020. 1. 10.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 변상하도록 하는 변상명령을 하라.

2. 피고는 서울특별시 학생인권 조례 제42조에 따른 학생인권교육센터의 업무수행에 필요한 예산지원을 하여서는 아니 된다.

3. 피고가 2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 공포한 서울특별시 학생인권 조례(다음부터는 ‘이 사건 조례’라 한다) 제16조 제3항 및 제5항, 제33조 제1항, 제38조 제1항, 제42조 제1항, 제49조 제2항 제3호 중 ‘징계’ 부분은 각 무효임을 확인한다.

1. 기초 사실

가. 서울특별시 주민 약 97,000명은 2011. 5.경 피고에게 학생인권 조례 제정을 청구하였고, 피고는 2011. 12. 19. 서울특별시 의회의 의결을 거쳐 2012. 1. 26. 이 사건 조례를 공포하였다. 이 사건 조례는 대한민국헌법, 교육기본법 제12조 및 제13조 , 초ㆍ중등교육법 제18조의4 및 유엔 아동의 권리에 관한 협약에 근거하여 학생의 인권 보장 등을 목적으로 하고(제1조), 이 사건과 관련된 조항의 내용은 아래와 같다.

나. 원고 1은 청구인 대표자로서 원고 2, 원고 4, 원고 5 등 서울특별시 주민들로부터 청구인 서명을 받아 2019. 5. 17. 교육부장관에게 이 사건 조례의 인권사무가 지방자치단체의 소관 사무가 아님을 이유로 인권사무처리 및 공금 지출의 중단 등을 구하는 감사청구(다음부터는 ‘이 사건 감사청구’라 한다)를 하였다.

다. 이 사건 조례 제42조 제1항에 따라 설치된 학생인권교육센터는 2020. 1. 7.부터 2020. 1. 9.까지 학생인권옹호관 등을 대상으로 ‘2020 학교 인권교육 활성화원단 워크숍’(다음부터는 ‘이 사건 워크숍’이라 한다)을 개최하고, 서울특별시 교육청은 예산 46,454,780원을 지출하였다.

라. 교육부장관은 2020. 2. 21. 원고 1에게 이 사건 조례에 따른 인권사무는 지방자치단체 소관 사무라는 사유로 이 사건 감사청구를 각하하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고 3의 원고적격

지방자치법(다음부터 필요한 경우 ‘법’이라 줄여 쓴다) 제16조 에 따라 감사청구를 한 주민만이 주민소송의 원고가 된다( 법 제17조 제1항 ). 감사청구를 하려면 청구인 대표자가 일정한 기간 내에 주민들에게 청구인명부에 서명할 것을 요청하여 감사청구서를 작성ㆍ제출하여야 하고( 법 제16조 제1항 , 제9항 , 제15조 제3항 ), 청구인명부에 서명하려는 주민은 청구인명부에 성명, 생년월일, 주소ㆍ거소 또는 체류지, 서명연월일을 적고 서명하거나 도장을 찍어야 한다[ 법 제16조 제8항 , 지방자치법 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제20조 제1항 , 제13조 , 제14조 제1항 ]. 대표자가 혼자서 넓은 지역 안에서 정해진 기간 내에 최대 500명에 이르는 많은 사람으로부터 서명을 받기는 쉽지 않고, 이에 따라 대표자는 수임자의 성명 및 위임 연월일을 신고하고 수임인에게 서명요청권을 위임할 수 있다( 법 시행령 제20조 제1항 , 제13조 제2항 ).

앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 1은 2019. 5. 28. 원고 3, 원고 2, 원고 4에게 서명요청권을 위임한 사실, ② 원고 3, 원고 2, 원고 4는 이 사건 감사청구의 청구인명부에 대표자의 수임자로서 서명한 사실, ③ 원고 2, 원고 4는 청구인명부에 수임자로서 서명하는 외에 2019. 6. 1. 생년월일, 주소, 서명일 등을 적고 청구인으로 서명한 사실이 인정되고, 원고 3이 청구인명부에 수임자로 서명하는 외에 생년월일, 주소 등을 기재하고 청구인으로 서명하거나 도장을 찍었다고 볼 자료는 없다.

서명요청권 위임은 청구인으로부터 서명을 용이하게 받기 위한 취지이고, 법령에 따른 청구인의 청구인명부 기재사항(성명, 생년월일, 주소ㆍ거소 또는 체류지, 서명연월일)과 서명요청권 수임자에 관한 신고사항(성명 및 위임 연월일)이 서로 다르며, 원고 2, 원고 4는 서명요청권을 수임하고도 별도로 청구인명부에 청구인으로 서명하였는데 원고 3에게 청구인으로 서명할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 볼 자료가 없는 점 등을 고려하면, 원고 3이 서명요청권 수임자라는 사정만으로 이 사건 감사청구를 한 주민에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 원고 3이 이 사건 소에 관하여 감사청구를 거쳤다고 인정할 증거가 없으므로, 원고 3의 소는 원고적격이 인정되지 않아 부적법하다.

나. 피고적격

지방자치법 제16조 제1항 에 따라 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무에 관하여 감사청구한 주민은 감사청구한 사항과 관련이 있는 행위 등에 관하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 주민소송을 제기할 수 있다( 법 제16조 제1항 , 제17조 제1항 ). 지방자치단체 관할구역의 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 그 밖의 학예에 관한 사무는 특별시ㆍ광역시 및 도의 사무이고[ 법 제9조 제2항 제5호 , 지방교육자치에 관한 법률(다음부터는 ‘교육자치법’이라 한다) 제2조 ], 교육감은 특별시ㆍ광역시 및 도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 관장하고 소관 사무로 인한 소송 등에 대하여 특별시ㆍ광역시 및 도를 대표한다( 법 제121조 , 교육자치법 제18조 ). 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 지방자치법의 관련 규정을 준용하고, 이 경우 ‘지방자치단체의 장’ 또는 ‘시ㆍ도지사’는 ‘교육감’으로 본다( 교육자치법 제3조 ). 이러한 지방자치법, 교육자치법의 각 규정에 따르면 서울특별시 관할구역의 교육 등 학예에 관한 사무는 서울특별시의 사무이고, 피고는 그 사무를 관장하는 집행기관으로 소관 사무에 관하여는 지방자치단체의 장에 해당한다. 따라서, 교육 등 학예에 관한 사무와 관련이 있음을 이유로 한 이 사건 주민소송의 상대방은 피고에게 당사자적격이 있으므로, 피고적격이 인정되지 아니한다는 피고의 항변은 받아들이지 아니한다.

다. 손해배상청구 또는 변상명령을 구하는 청구취지 제1항 전단 부분

주민소송은 감사청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 제기할 수 있다( 법 제17조 제1항 ). 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5(다음부터는 ‘원고 1 등’이라 한다)이 피고로 하여금 학생인권옹호관에게 이 사건 워크숍을 위하여 지출한 46,454,780원과 이에 대한 지연손해금 상당의 손해배상을 청구할 것을 구하는 부분(청구취지 제1항 전단)은 이 사건 조례에 따른 인권사무처리 및 공금 지출 중단을 구하였던 이 사건 감사청구 사항으로부터 파생되거나 후속하여 발생한 것으로 서로 관련이 있다고 봄이 타당하다( 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 참조). 원고 1 등의 이 부분 청구가 이 사건 감사청구 사항과 관련이 없어 부적법하다는 피고의 항변도 받아들이지 아니한다.

라. 조례 각 조항의 무효 확인을 구하는 청구취지 제3항 부분

원고 1 등은 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항, 제33조 제1항, 제38조 제1항, 제42조 제1항, 제49조 제2항 제3호 중 ‘징계’ 부분이 청구취지 제1, 2항의 손해배상청구, 변상명령, 금지청구와 관련하여 재판의 전제가 되는 규정이라 주장하면서 위법심사를 구한다.

그런데 학생인권옹호관과 학생인권교육센터의 설치에 관하여 정하고 있는 이 사건 조례 제38조 제1항, 제42조 제1항(다음부터는 ‘이 사건 관련 조항’이라 한다)을 제외한 나머지 조항들은 양심ㆍ종교의 자유, 학생인권위원회, 인권침해자의 징계에 관한 조항으로 그 위법 여부가 원고 1 등의 청구취지 제1, 2항에 관한 재판의 결과에 영향을 미친다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 또한 위 나머지 조항들은 추상적 규율로서 구체적 사실에 관한 법 집행작용이 아니어서 행정처분인 해당 행위의 무효 확인을 구하는 주민소송의 대상( 법 제17조 제12항 제2호 )에도 해당하지 아니한다. 결국 위 나머지 조항들에 관한 무효 확인 청구는 부적법하다(이 사건 관련 조항의 위법 여부는 제4항에서 본다).

4. 이 사건 관련 조항의 위법 여부

가. 원고 1 등은, 이 사건 관련 조항은 법령의 위임 없이 국가사무인 학생인권사무(학생인권옹호관, 학생인권교육센터의 설치)에 관한 사항을 규정하여 조례제정권의 한계를 일탈하였고, 이 사건 조례 제42조 제1항은 주민발의로 제정되는 조례에서 행정기구 설치에 관한 사항을 정할 수 없도록 정하는 법 제15조 제2항 제3호 를 위반하여 학생인권교육센터 설치에 관한 사항을 정하고 있으므로 위법하다고 주장한다. 원고 1 등은 청구취지 제1, 2항과 관련하여 이 사건 관련 조항이 위법하여 이에 따른 학생인권옹호관, 학생인권교육센터에 대한 예산 지출도 위법하다는 취지로 주장한다.

나. ‘교육의 진흥에 관한 사무’는 지방자치단체가 처리할 수 있는 사무로 ‘유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도’ 등을 내용으로 한다( 법 제9조 제2항 제5호 ). 교육감은 공립ㆍ사립학교를 지도ㆍ감독할 권한이 있고( 초ㆍ중등교육법 제6조 ), 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 조례안의 작성 및 제출 등 그 소관 사무를 관장한다( 교육자치법 제20조 제1호 및 제17호 ). 학생의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호되며( 교육기본법 제12조 제1항 ), 학교의 설립자 등은 헌법과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다( 초ㆍ중등교육법 제18조의4 ). 이러한 관련 법률의 각 규정을 종합하면, 교육청에 학생인권옹호관을 두고 학생인권센터를 설치하는 등 학생인권 관련 사무는 각 학교의 운영, 지도의 내용에 포함될 수 있어 지방자치단체의 사무인 교육진흥에 관한 사무( 법 제9조 제2항 제5호 )이고, 피고의 관장사무이다( 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결 참조). 이 사건 관련 조항에 따른 인권사무는 지방자치단체의 사무에 해당한다고 봄이 타당하므로 이러한 사무가 국가사무임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

그리고 행정기구 설치 등에 관한 내용은 주민청구조례안의 청구대상에서는 제외되나, 피고는 조례로 정하는 바에 따라 소관 사무를 관리ㆍ집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 수 있고( 교육자치법 제32조 ) 이를 위한 조례안의 제안권을 가지며( 교육자치법 제20조 제1호 ), 조례의 제정ㆍ개정은 지방의회의 의결사항으로 주민청구조례안에 대하여도 지방의회가 심사하여 의결하게 되는 점( 법 제15조의2 , 제39조 제1항 제1호 )을 더하여 보면, 이 사건 조례 제42조 제1항에서 행정기구인 학생인권교육센터 설치에 관하여 정하고 있는 것이 법 제15조 제2항 제3호 에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 관련 조항이 조례제정권의 한계를 일탈하거나 법률에 위반된다고 볼 수 없다.

5. 손해배상청구 또는 변상명령 청구(청구취지 제1항)에 관한 판단

가. 원고 1 등은, 위법하여 무효인 이 사건 관련 조항에 따라 설치된 학생인권옹호관, 학생인권교육센터와 관련하여 이 사건 워크숍 예산을 지출한 것은 위법하고, 이 사건 워크숍 예산 지출근거가 이 사건 조례에 직접 규정되어 있지 않아 지방재정법 제17조 제1항 에 위반되며, 과도한 비용이 지출된 이 사건 워크숍은 예산 남용에 해당하므로, 피고가 학생인권옹호관에게 이 사건 워크숍 예산 지출액 상당의 손해배상을 청구하거나 회계관계직원에게 같은 금액 상당의 변상명령을 할 의무가 있다고 주장한다.

나. 이 사건 관련 조항이 조례제정권의 한계를 일탈하거나 법률우위원칙에 위배된다고 볼 수 없음은 앞서 본 것과 같다. 지방자치단체의 관할구역 자치사무에 필요한 경비는 지방자치단체가 전액을 부담하고( 지방재정법 제20조 ), 학생인권교육센터는 지방자치법 제22조 에 따라 제정된 이 사건 조례 제42조 제1항에 근거하여 서울특별시 교육청에 설치된 것이다. 이 사건 조례 제42조 제6항 주1) 이 사건 조례 시행규칙 제4조 제1항 주2) 에 따라 학생인권교육센터의 업무수행을 위하여 지출한 예산이 지방재정법 제17조 제1항 에서 제한하는 특정 개인ㆍ단체 등에 대한 기부 또는 보조에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013추531 판결 참조). 갑 제7호증의 기재만으로는 이 사건 워크숍이 예산을 남용하는 등 손해를 발생시켰다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 원고 1 등의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

6. 예산 지원 중지 청구(청구취지 제2항)에 관한 판단

원고 1 등은 위법하여 무효인 이 사건 조례 제42조 제1항에 따라 설치된 학생인권교육센터에 예산을 지원하여서는 안 되고, 이는 지방재정법 제17조 위반에도 해당한다고 주장하면서 예산 지원 중지를 구한다.

그러나 이 사건 조례 제42조 제1항이 무효라 볼 수 없고, 학생인권교육센터에 공금을 지출하는 것이 지방재정법 제17조 에 위반된다고 볼 수 없음은 앞서 본 것과 같다. 달리 학생인권교육센터에 예산 지원을 계속하면 회복하기 곤란한 손해가 발생할 우려가 있음을 인정할 증거가 없으므로, 원고 1 등의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

7. 결론

원고 1 등의 소 중 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항, 제33조 제1항, 제49조 제2항 제3호 중 ‘징계’ 부분 조례무효확인 청구, 원고 3의 소는 각 부적법하여 각하하고, 원고 1 등의 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 한다.

[별 지] 관계 법령: 생략

주1) 제42조(학생인권교육센터) ⑥ 센터의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 교육규칙으로 정한다.

주2) 제4조(학생인권교육센터의 지원) ① 교육감은 조례 제42조에 따른 학생인권교육센터(이하 ‘센터’라 한다)의 효율적인 업무수행을 위하여 예산 등 필요한 사항을 지원하여야 한다.