특별사면과 누범가중사유

특별사면은 형의 집행이 면제되는 효력만 있을뿐 일반사면과 같이 형의 언도의 효력이 상실되는 것은 아니면 따라서 이미 집행이 끝난 형에 대하여는 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 특별사면에 의하여 잔여 형의 집행이 면제되어 출옥후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저질렀다면 누범가중사유에 해당된다.

형법 제35조

1960.1.30. 선고 4292형상788판결(대법원판결집 8형3, 판결요지집 형법 제35조(5) 1245면)

피고인

제1심 대전지방법원 홍성지원(64고1087 판결)

원판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

이 판결선고전의 원심구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.

피고인과 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유의 요지는 첫재로, 원심은 법률적용을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 둘째로, 원심의 피고인에 대한 양형은 너무도 무거워서 부당하다는 데 있다.

그러므로 먼저 법률위반의 점에 대하여 살펴보니 당원의 피고인에 대한 형력조회에 대한 참모총장 육군대장 공소외 2 및 부대장 유군 대령 공소외 3의 각 회보서 기재에 의하면 피고인은 1959.2.25. 1관구 공등군법회의에서 도망, 절도, 강도상해, 문서위조, 장물취득등 죄로 징역 8S년의 형을 받고 육군교도소에서 복역하다가 탈옥하여 1959.8.21. 2관구 고등군법회의에서 징역 6월의 형을 선고받고 육군교도소에서 복역중 1962.5.16. 특별사면에 의하여 출옥한 사실을 인정할 수 있는 바 특별사면은 형의 집행이 면제되는 효력만 있을 뿐 일반사면과 같이 형의 인도의 효력이 상실되는 것은 아니며 따라서 이미 집행이 끝난 형에 대하여는 아무런 영향도 미치는 것이 아니다 그러하다면 위에서 인정한 바와 같이 피고인은 고등군법회의에서 징역 8년 6월의 형을 선고받고 복역하다가 1962.5.16. 특별사면에 의하여 잔여 형의 집행이 면제되어 출옥하였고 그때부터 3년 이내인 1964.10.11.에 이사건 범행을 저질렀음이 명백하니 원심에서 형법 제35조 를 적용하여 이사건인 특수강도상해죄의 형에 누범가중을 한 형기범위 안에서 처단한 것은 정당하며 아무런 법률 적용을 그릇한 점을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.

다음, 양형부당의 점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 이사건 범행의 수단 방법이 사람의 생명에 위험을 줄 수 있는 흉기등을 사용하지 않았고 또 그다지 악랄한 점이 없었다는 점 그후 피고인은 죄과를 뉘우치고 개전의 정이 현저한 점등을 종합하여 생각하면 피고인에게 징역 7년의 형을 선고한 원심 양형은 너무 무겁다는 비난을 면치 못할 것이므로 이점 논지는 이유있다. 따라서 원심판결은 이 점에 있어서 파기됨이 마땅하다 할 것이므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거처 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거

본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결에 적혀져 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률적용

법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조 , 제334조 제2항 제1항 에 해당하는 바 동 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에 대하여는 판시 전과 있으므로 같은법 제35조 에 의하여 같은법 제42조 의 제한에 따라 위 형에 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단할 것인 바 위 항소이유 판단에서 설시한 바와 같이 피고인에 대하여는 그 정상에 있어 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 를 적용하여 작량 감경한 형기범위 내에서 피고인을 지역 5년에 처하겠고 같은법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.

위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다.